信托源自英國的use制度，由于信托具有的隱匿性、免責(zé)性、信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性、同一性、流動性和多樣性等特征，信托成了有效的理財(cái)工具。隨著經(jīng)濟(jì)的全球化和對信托制度強(qiáng)大功能的認(rèn)識，許多大陸法系的國家都引進(jìn)了信托制度，包括我國。信托從其產(chǎn)生之日起，就以追求經(jīng)濟(jì)自由作為其首要的宗旨，成為了法律改革的急先鋒。我國正處于經(jīng)濟(jì)體制改革時期，經(jīng)濟(jì)體制的走向?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的精髓就是賦予經(jīng)濟(jì)主體盡量多的經(jīng)濟(jì)自由，而不是相反。因此，我國目前的經(jīng)濟(jì)體制改革的方向與信托的固有宗旨是契合的，信托在我國目前及以后的經(jīng)濟(jì)生活中肯定會起到越來越大的作用。但是，只有在與其他價值相協(xié)調(diào)的情況下，信托的自由才能更好的發(fā)揮作用。因此，在信托制度的構(gòu)建過程中還必須考慮到秩序、正義等各種價值，讓各個價值平衡協(xié)調(diào)。無效信托就是各種價值平衡的一種工具。因此，本文試圖對我國無效信托的規(guī)定進(jìn)行一定的研究，以探求我國立法者的意圖以及價值取向，并通過與其他國家法律規(guī)定的對比，以考察我國法律規(guī)定的利弊。

另外，一國投資者的保護(hù)度與該國的金融市場的繁榮以及該國經(jīng)濟(jì)繁榮有著很大的關(guān)聯(lián)性，而我國的投資者保護(hù)程度與發(fā)達(dá)國家相較而言相差很多，因此我國在法制建設(shè)過程中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對投資者保護(hù)。信托作為現(xiàn)代金融的支柱之一，對信托中投資者的保護(hù)也涉及到我國金融市場的繁榮和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此我也準(zhǔn)備對無效信托的法律后果予以研究，試圖完善在此制度中對投資者的保護(hù)。

2 、研究范圍與方法

第一、研究范圍

在英美國家，信托的種類特別多，包括明示信托、回復(fù)信托、法定信托等。本文擬對我國無效信托進(jìn)行研究，因此所涉及的信托主要是明示信托無效的問題。無效信托有絕對的無效信托和相對的無效信托，本文主要涉及絕對的無效信托。另外，在涉及無效信托的法律后果方面，本文只是考察了無效信托的民事法律后果，對于其他方面的后果如行政后果、刑事后果等，本文并沒有涉及。

第二、研究方法

本文采用的方法主要有：

一、比較的方法。本文使用的方法主要是比較法，這種比較包括兩個方面。首先，主要是英美信托法與我國信托法的比較。我國移植的信托法主要是起源于英國的信托法，我國移植信托法時不可避免要學(xué)習(xí)和借鑒英美信托法，這種學(xué)習(xí)和借鑒的前提就是比較。另外，本文也對已經(jīng)移植了信托法的韓國和我國臺灣地區(qū)信托法的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了分析，并與我國信托法的規(guī)定比較，從而為我國信托法的完善尋求方案。

二、演繹的方法。本文在分析我國無效信托條件之前，首先分析了構(gòu)建信托制度應(yīng)該考慮的價值，然后以此作為基礎(chǔ)，對我國無效信托的條件予以了闡釋和分析。

三、歷史的方法。本文通過對信托的歷史簡略的考察，分析了信托的價值追求之所在。

3、研究現(xiàn)狀

關(guān)于無效信托的研究，目前不多。我以我們學(xué)校的圖書館的數(shù)據(jù)庫為基礎(chǔ)，進(jìn)行了搜索，結(jié)果如下：

中國期刊網(wǎng)的搜索情況：第一、檢索標(biāo)準(zhǔn)——檢索時間：2006年10月20日星期五 ； 檢索項(xiàng)：篇名；檢索詞：無效信托；范圍：全部期刊；時間范圍：1999__2007；查詢范圍：經(jīng)濟(jì)政治和法律。第二、檢索結(jié)果——1篇。劉定華，《論無效信托》，刊名《長沙電力學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2002/02；2007年5月10日星期四，同樣搜索，多了一篇，余衛(wèi)明，論無效信托及其法律后果[J]. 時代法學(xué) ， 2006 （06）。

中國人民大學(xué)圖書館館藏目錄查詢系統(tǒng)的搜索情況：第一、檢索標(biāo)準(zhǔn)——檢索時間：2006年10月21日星期六；快速檢索：信托法；項(xiàng)目：題名；圖書館：ALL.第二、檢索結(jié)果——命中17項(xiàng)。2007年5月11日星期五，同樣搜索，命中20項(xiàng)。[i]

中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫搜索情況：第一、檢索標(biāo)準(zhǔn)——檢索時間：2006年10月22日星期日 ； 檢索項(xiàng)：題名；檢索詞：無效信托；匹配：模糊；更新：全部數(shù)據(jù)；時間：1999至2007；查詢范圍：經(jīng)濟(jì)政治與法律。第二、查詢結(jié)果：無。007年5月12日星期六，同樣搜索，結(jié)果是無。

期刊網(wǎng)上的兩篇文章，主要是根據(jù)我國信托法的規(guī)定以及我國民法的規(guī)定，對無效信托的條件進(jìn)行了羅列，對于信托的價值追求以及我國法律中對無效信托民事后果的規(guī)定是否有利于對投資者保護(hù)的問題并沒有涉及。圖書館中的教材或者專著，要么是僅僅介紹我國的規(guī)定，要么是介紹國外的規(guī)定，要么是兩者都介紹，但是沒有對信托追求的價值的論述，要么就是沒有結(jié)合我國的法制基礎(chǔ)進(jìn)行分析，同時對與國外相比我國法律中對無效信托民事后果的規(guī)定是否有利于投資者保護(hù)的問題并沒有涉及。

3、不足之處

第一、國外的信托制度特別是英美法系國家的信托制度涉及到的內(nèi)容很廣，由于資料和時間的限制，本文來不及對各國的無效信托予以仔細(xì)的考察，有些資料的收集可能存在著不準(zhǔn)確的地方。第二、法律制度是隨著社會的發(fā)展而不停的變動的，作為一個細(xì)致的法律研究，應(yīng)當(dāng)對法律發(fā)展變化的社會原因予以細(xì)膩的分析，然后對照著我國的社會情況提出相應(yīng)的對策建議。但是由于各種條件的限制，這個工作做的比較粗糙。另外，雖然提出了應(yīng)當(dāng)有限度的承認(rèn)宣言信托，但是對于宣言信托的成立生效的具體標(biāo)準(zhǔn)，沒能進(jìn)一步的探討。

第1章 基礎(chǔ)理論知識

要全面的了解一個事物，我們不僅要了解它的現(xiàn)在，還要了解它的歷史。因此要了解信托的真正的本質(zhì)，我們必須要了解信托的歷史、了解國內(nèi)外信托的類型。要了解信托的效力問題，就必須要了解信托的成立，因?yàn)橹挥性谛磐谐闪⒅?，才能對之進(jìn)行進(jìn)一步的價值判斷，也就是它是有效的、還是無效的、還是可以撤銷的等。（雖然有學(xué)者提出成立也是價值判斷，但是這里我還是同意主流的觀點(diǎn)）因此，本文接下來的內(nèi)容主要討論了有關(guān)信托起源發(fā)展、信托的類型、信托的成立與生效、信托的無效的概念等內(nèi)容。

1.1 信托的基礎(chǔ)理論知識

1.1.1 信托發(fā)展歷史

用益制作為英國信托制度的雛形，它的產(chǎn)生和發(fā)展與英國財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，特別是土地所有制有著直接的聯(lián)系。[ii]

在進(jìn)入封建社會之前，由于一個強(qiáng)有力中央政權(quán)的缺席，英格蘭人對土地?fù)碛薪^對所有權(quán)。[iii]這種情況隨著諾曼底公爵威廉一世的到來而結(jié)束。公元1066年，諾曼底公爵威廉征服蘇格蘭，即英國歷史上的諾曼征服（Norman Conquest）。威廉宣布整個英格蘭的土地都為他所有，除留下大量土地作為王田外，還將許多沒收來的反對者的土地分給他的追隨者和親貴。為了維護(hù)其統(tǒng)治，他在蘇格蘭推行法蘭克的騎士占有制，以服兵役為條件給騎士分配封地，騎士對封地?fù)碛姓加袡?quán)、使用權(quán)而沒有所有權(quán)。起初，騎士封地只能享用終身，以后逐漸變?yōu)槭酪u。這樣一種以土地分封為媒介，把維護(hù)封建政權(quán)的義務(wù)在各級土地所有者之間層層分割，以造成政治統(tǒng)治權(quán)與土地使用密切結(jié)合的政治體制，隨著威廉征服的到來，從歐洲大陸移植到了英國。這些威廉的直屬封臣除宣誓效忠，必須每年為他提供一定數(shù)量的騎士，為他服40天的騎士役（knight service）。直屬封臣留下部分土地直接經(jīng)營，把其余部分再次分封出去，形成新的次一級的封君封臣關(guān)系，如此層層封受，形成了以封建土地為基礎(chǔ)的等級制人身依附關(guān)系。

在中世紀(jì)的英格蘭，任何一個封建主都可以把受封得來的土地再轉(zhuǎn)封出去。領(lǐng)主（lord）把土地分封出去以后，享有該土地上封臣（tenant提供的軍役，這種軍役不久就轉(zhuǎn)為金錢義務(wù)或名義上的義務(wù)。此外，領(lǐng)主可以對封臣收取協(xié)助金、繼承金，并對封臣的土地享有先占權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)和婚姻權(quán)、沒收權(quán)等封建附屬權(quán)利（feudalincident）。[iv]協(xié)助金指封臣在領(lǐng)主需要時有義務(wù)對領(lǐng)主提供財(cái)政援助，于是，領(lǐng)主尤其是國王利用各種借口向下級勒索錢財(cái)。繼承金是指當(dāng)封臣死后其繼承人繼承封土?xí)r，應(yīng)向領(lǐng)主繳納一筆繼承金。當(dāng)封臣死后未繳納繼承金，領(lǐng)主可以行使先占權(quán)，先行占有土地。領(lǐng)主往往會濫用先占權(quán)，損害繼承人的利益，如宰殺大量特征畜，毀壞永久性建筑等。監(jiān)護(hù)權(quán)（right of wardship）是指騎士領(lǐng)地的封臣死后領(lǐng)主對其未成年的繼承人施行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，在監(jiān)護(hù)期間，領(lǐng)主管理封臣的產(chǎn)業(yè)并取得全部收入。婚姻權(quán)是指領(lǐng)主在被監(jiān)護(hù)人長大成人后，擁有決定其婚姻配偶的權(quán)利。領(lǐng)主在實(shí)行監(jiān)護(hù)時，往往會利用這種權(quán)利盡量榨取，更利用其對繼承人的婚姻設(shè)法侵吞臣下的產(chǎn)業(yè)。沒收權(quán)是指領(lǐng)主將其封給封臣的土地又收歸己有的一種封建附屬權(quán)利。

除了上述領(lǐng)主對土地的封建附屬權(quán)利以外，封建法律對土地的繼承還有諸多限制，例如長子繼承制（primogeniture）。在1540年遺囑法（Statute of Wills）以前，英國封建法律規(guī)定，土地不能通過遺囑繼承，只能根據(jù)長子繼承制的規(guī)則進(jìn)行繼承，從而使所有土地權(quán)利都?xì)w長子擁有。[v]

最后，封建法律禁止將土地捐贈給教會。在英國中世紀(jì)早期，由于宗教狂熱所致，教徒將其土地的全部或一部分捐贈給教會的現(xiàn)象在社會生活中經(jīng)常發(fā)生，并逐步發(fā)展成為一種習(xí)慣。由于教會的土地享有永久免稅的特權(quán)，而土地大量集中于教會直接導(dǎo)致國家和領(lǐng)主的稅收銳減，使其利益受到了損害。因此，1279年，愛德華一世（Edward I ）頒布“永久產(chǎn)業(yè)管理法（Statute of Mortmain，也稱”死手法“）”，禁止將土地讓渡給一切法人團(tuán)體，從而試圖防止教徒將土地轉(zhuǎn)讓給教會和修道院。[vi]

于是，13世紀(jì)中后期，為了規(guī)避封建法律強(qiáng)加于土地的負(fù)擔(dān)及對土地處分的限制，人們，準(zhǔn)確地說應(yīng)該是律師，開始使用用益這種設(shè)計(jì)，從而達(dá)成以Use之名而達(dá)破除這種法制目的。用益權(quán)大約產(chǎn)生于1230年，最初是為了圣芳濟(jì)修士（St. Francis of Assisi）的利益而采用這種財(cái)產(chǎn)處分方式。[vii]對于這種土地處分方式，普通法法院僅把它當(dāng)作土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移而已，不承認(rèn)受益人的權(quán)利具有法律上的強(qiáng)制效力。所以至15世紀(jì)為止，Use僅為社會的一般習(xí)慣，受益人的權(quán)利也只是單純的道德上的權(quán)利。到了15世紀(jì)中葉，衡平法法院的大法官以衡平和良心為標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)了受益人的權(quán)利。受益人的權(quán)利得到衡平法的承認(rèn)以后，用益設(shè)計(jì)得到廣泛使用，從而導(dǎo)致了兩方面的結(jié)果：一是土地大量被教會所擁有，世俗權(quán)力受到威脅；二是用益設(shè)計(jì)可以規(guī)避土地上的封建負(fù)擔(dān)，對領(lǐng)主及國王來說，就是直接損害了他們的經(jīng)濟(jì)利益。因此，1535年，國王亨利八世（Henry VIII）頒布了用益法（Statute of Uses）。該法的部分目的是：區(qū)分受讓人的財(cái)產(chǎn)和將它轉(zhuǎn)讓給受益人，由于受益人成為普通法所有人，并承擔(dān)普通法所有人的責(zé)任，廢除以前的雙重所有權(quán)，進(jìn)而阻止規(guī)避普通法。但是由于該法案本身的疏漏以及衡平法院的再度介入，用益法取消用益設(shè)計(jì)的努力失敗了。因?yàn)樵诮忉屔现挥型恋乇患{入用益法的適用范圍之中，而下列幾種用益設(shè)計(jì)則排除在其適用范圍之外：

第一、動產(chǎn)和其他不動產(chǎn)用益。因用益法的用語，該法被解釋為只適用于不動產(chǎn)用益，此外，不動產(chǎn)用益也被解釋為僅僅包括完全保有土地上的用益，從而其他不動產(chǎn)和經(jīng)官冊登記的土地用益得以排除用益法的適用。

第二、積極用益。如果完全保有地的受托人負(fù)有積極管理處分該土地的義務(wù)，則為法院解釋為不在用益法適用之列。因?yàn)槲腥嗽O(shè)立此類信托，其目的絕非單純賦予受益人以用益權(quán)，如適用用益法剝奪受托人管理處分權(quán)而使法律上所有權(quán)徑行歸于受益人，則不僅有違委托人的真意，也不合正義與良心。

第三、雙層用益。為了規(guī)避用益法的適用，17世紀(jì)以后，英國人民有創(chuàng)造出雙層用益。其構(gòu)造為：甲將土地轉(zhuǎn)讓給乙，規(guī)定乙為丙的用益、丙又為丁的用益而占有土地。因?yàn)槠胀ǚㄔ翰⒉怀姓J(rèn)雙層用益，只對第一層用益適用“用益法”，丁的用益則不受普通法保護(hù)，于是，再次給了衡平法法院介入的機(jī)會。由于雙層用益的出現(xiàn)，為了加以區(qū)別，衡平法遂稱“第二層用益”為“Trust ”，即信托。[viii]此后，又將所有不受用益法適用的用益設(shè)計(jì)統(tǒng)稱為Trust，而用益法適用的用益設(shè)計(jì)仍被稱為Uses.1925年，英國以財(cái)產(chǎn)法廢除了用益法，從此，所有的信托都可以采用用益法頒布之前的Use的方法予以設(shè)立，Use與Trust的區(qū)別就不存在而完全地統(tǒng)一于Trust概念之中了?，F(xiàn)代信托制度由此最終得以確立。

在信托的早期發(fā)展史中，消極信托可謂扮演了主角。由于工商業(yè)經(jīng)濟(jì)對農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟(jì)的取代，土地已不是主要的財(cái)富來源。生產(chǎn)、貿(mào)易及金融的高度發(fā)達(dá)，財(cái)富形勢日趨多元化。自19世紀(jì)中葉以來，西方發(fā)達(dá)國家中，股票債券及其他投資工具日益成為主導(dǎo)的財(cái)富形式。由此，人們對于財(cái)富的觀念也發(fā)生了變化，從原來以確保土地實(shí)施代代相傳，變?yōu)橐再嵢±麧櫈槟繕?biāo)。這種情況下，受托人的功能已無法局限于消極的持有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而必須積極的管理處分以使信托財(cái)產(chǎn)增值。自19世紀(jì)末葉以來，組織化、營業(yè)化的受托人——信托公司和信托銀行的出現(xiàn)并日益發(fā)展就是例證。

1.1.2 信托的概念與特征

在信托最為發(fā)達(dá)的英國和美國，議會通過的制定法并未規(guī)定普遍適用的信托定義。因此，英美的信托定義主要是指學(xué)者提出并在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的定義。在英國，權(quán)威的信托法著作將信托定義為一項(xiàng)衡平法義務(wù)，它約束一個人（稱為受托人）為某些人（稱為受益人）的利益處分他所控制的財(cái)產(chǎn)（稱為信托財(cái)產(chǎn)），任何一位受益人都可以強(qiáng)制實(shí)施這項(xiàng)義務(wù)。受托人的任何疏忽如未得到信托文件條款或者法律的授權(quán)或者豁免，均構(gòu)成違反信托。[ix]在美國，根據(jù)《美國信托法重述》（第二版）的規(guī)定：信托，在沒有“慈善”、“歸復(fù)”、“推定”等限制詞的情況下，是指一種有關(guān)財(cái)產(chǎn)的信義關(guān)系（fiduciary relationship），產(chǎn)生于一種設(shè)立信托的明示意圖，一個人享有財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)并負(fù)有衡平法上的義務(wù)，為另一個人的利益處分該財(cái)產(chǎn)。這兩個定義雖有區(qū)別，但是有一個重要的共同點(diǎn)，即衡平法義務(wù)。這是英美法信托定義的核心詞匯，它突出了英美信托定義的基本特征，亦即與大陸法系信托定義的主要區(qū)別：第一、它表明了信托制度的起源。信托起源于衡平法和衡平法院；第二、這項(xiàng)義務(wù)的性質(zhì)是強(qiáng)制性的、非隨意性的；第三、信托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)與衡平法所有權(quán)分離；第四、信托的收益人有權(quán)要求強(qiáng)制實(shí)施信托。

日本、韓國的《信托法》均在第一條將信托定義為：信托是指將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或者為其它處分，使他人依照一定的目的管理或者處分財(cái)產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)信托法的第二條規(guī)定：信托是指委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或?yàn)槠渌幏郑故芡腥艘佬磐斜局迹瑸槭芤嫒酥婊驗(yàn)樘囟ㄖ康?，管理或處分信托?cái)產(chǎn)之關(guān)系。這個定義與韓國日本基本相同。這一定義包含三個方面含義：一是信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或者進(jìn)行其它處分；二是依信托目的管理或處分信托財(cái)產(chǎn)；三是信托是為了受益人的利益。我國信托法第二條規(guī)定：信托是指委托人基于對受托人的信托，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。

從上我們可以看出，我國信托的定義和日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的信托的定義差不多，都體現(xiàn)了一種要件的理念。而英美法國家有關(guān)的信托的定義則體現(xiàn)了目的的理念。由于英美國家采用目的模式，因此，在英美國家信托的適用范圍要寬泛的多。

無論是在大陸法系還是在英美法系，信托都具有一些共同的特征：[x]

第一、雙重“所有權(quán)”。在英美法系下，委托人將其所有權(quán)一分為二，名義上的所有權(quán)由受托人所有，但是實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)則由受益人所有。

第二、免責(zé)性。就所有權(quán)之負(fù)擔(dān)而言，主要涉及管理負(fù)擔(dān)、投資風(fēng)險和不當(dāng)干擾。第一是必須耗費(fèi)時間精力加以管理。第二是管理不當(dāng)還需要對受到損害的他人負(fù)賠償責(zé)任。而任何一項(xiàng)的投資不當(dāng)還可能波及其他投資而導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)。第三是坐擁龐大資產(chǎn)而被人知道后各種困擾就會接踵而至。但是，如果將名義上的所有權(quán)讓與受托人，則負(fù)擔(dān)風(fēng)險與煩惱均歸于受托人。受益人不但可以免去管理之責(zé)而且還可以免去被債權(quán)人追索。

第三、信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性來源于閉鎖效應(yīng)。閉鎖效應(yīng)是指信托一旦設(shè)立信托財(cái)產(chǎn)即自行封閉與外界隔絕。委托人、受托人和受益人三者任何一方的債權(quán)人皆無法主張信托財(cái)產(chǎn)償債。就委托人的債權(quán)人而言，委托人既然已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，自然不能對不屬于委托人的財(cái)產(chǎn)主張。受托人所為名義上的所有權(quán)，因?yàn)椴⒎钦嬲乃袡?quán)，所以受托人的債權(quán)人也不能對信托財(cái)產(chǎn)主張。

第四、優(yōu)先性。信托財(cái)產(chǎn)對受托人而言具有獨(dú)立性，對受益人而言則具有優(yōu)先性。換句話說，就信托財(cái)產(chǎn)而言，受益人順位優(yōu)先于受托人所有債權(quán)人。受托人如果破產(chǎn)信托財(cái)產(chǎn)受益人的優(yōu)先取回而不屬于受托人破產(chǎn)財(cái)團(tuán)。至于受益人的債權(quán)人則因?yàn)槭芤嫒藢?shí)質(zhì)上的所有權(quán)是依照信托規(guī)定享受信托利益權(quán)利，所以不能直接對財(cái)產(chǎn)本身為任何主張，最多只能代位受益人請求受托人依照信托規(guī)定配發(fā)信托利益。

第五、同一性和流動性。同一性是指凡因信托財(cái)產(chǎn)管理、處分、滅失、毀損等事由取得的財(cái)產(chǎn)皆自動成為信托財(cái)產(chǎn)。同一性不可避免的創(chuàng)造流動性。比如，信托財(cái)產(chǎn)原來是現(xiàn)金，結(jié)果以現(xiàn)金購置貨物，信托財(cái)產(chǎn)即轉(zhuǎn)成貨物。將貨物出售換成支票，信托財(cái)產(chǎn)又變成應(yīng)收票據(jù)。支票兌現(xiàn)后將款項(xiàng)劃撥存入銀行賬戶，信托財(cái)產(chǎn)就變成銀行存款。

第六、多樣性。信托關(guān)系具體內(nèi)容是依照信托契約的規(guī)定而定的。契約的內(nèi)容因?yàn)榭梢郧ё內(nèi)f化，不受物權(quán)法定主義的影響，加上有受托人的設(shè)計(jì)委托人無需擔(dān)心死后乏人執(zhí)行信托條款，所以其彈性可以說僅僅是受限于人類的想象力。

1.1.3 信托的類型

1.1.3.1英美信托法中的分類

英美信托法對信托采取的基本分類方法是，根據(jù)信托的創(chuàng)設(shè)方式將信托分為三大類，即明示信托、隱含信托和法定信托。

明示信托（express trust） 是指委托人以明示的行為或者通過其他各種方式設(shè)立的信托。

隱含信托（imputed trust） 也稱默示信托，是依委托人未予明示的假定意圖或依法律的實(shí)施而成立的信托。概括而言，它是在財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)屬于一個人、受益所有權(quán)屬于另一個人的情況下，由法院（衡平法院）施加的信托。一般認(rèn)為，隱含信托包括回復(fù)信托與推定信托兩種。

所謂回復(fù)信托（resulting trust）是指在某些特殊情況下，委托人未明示要設(shè)立信托，但法院為實(shí)施法律或依據(jù)委托人未予明示的假定意圖而施加的一種信托。

所謂推定信托（constructive trust）是指在某些情況下，受托人或居于受信任者地位的其他人，通過他們的受托人地位獲得了利益，衡平法為保護(hù)受益人的權(quán)益而推定成立的信托。推定信托和回復(fù)信托的主要區(qū)別在于，推定信托通常根本不考慮當(dāng)事人明示或假定的意圖。英國目前只承認(rèn)制度性推定信托，把推定信托作為一種實(shí)體法制度，一旦出現(xiàn)一定的情形，即自動產(chǎn)生推定信托。美國和英聯(lián)邦其他司法管轄區(qū)承認(rèn)救濟(jì)性推定信托，即只要為實(shí)現(xiàn)正義，法院可以自由裁量的給與推定信托的救濟(jì)，以防第三人獲得不當(dāng)?shù)美?/p>

法定信托（statutory trust）是依法律規(guī)定強(qiáng)制成立的信托，與委托人的意愿沒有關(guān)系。以英國的法律，在有些情況下，議會的制定法直接規(guī)定，必須以信托方式持有特定的財(cái)產(chǎn)，從而成立法定信托。法定信托主要有以下幾種：土地信托、遺產(chǎn)管理信托和破產(chǎn)受托人。

除了以上的信托之外，在英美法系中還有一些比較特殊形式的信托包括：

第一、保護(hù)信托和浪費(fèi)者信托。英國的保護(hù)信托和美國的浪費(fèi)者信托，都是為了保護(hù)不能管理自己財(cái)產(chǎn)的成年受益人及其家庭生活，特意設(shè)立的一種禁止受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的信托。兩者設(shè)立方式各異但是目的相同。保護(hù)信托（protective trust） 英國的保護(hù)信托也稱扶助信托 ，是委托人為保障特殊成年人的生活，以該成年人的一生或者更短的時間為存續(xù)期間而設(shè)立的信托。保護(hù)信托通常具有雙重結(jié)構(gòu)，即委托人設(shè)立一項(xiàng)信托，以特定成年人為受益人，受益人享有終生受益權(quán)，但是一旦發(fā)生某些特定事件（例如受益人破產(chǎn)或意圖轉(zhuǎn)讓、處分其受益權(quán)，或者發(fā)生其他事件使第三人有權(quán)享有信托財(cái)產(chǎn)）信托即行終止，以防受益人的信托利益或者信托財(cái)產(chǎn)被他人追索，從而使受益人喪失生活來源。 與此同時，以信托文件的規(guī)定，以剩余的信托財(cái)產(chǎn)另行成立一項(xiàng)自由裁量信托，以原受益人及其家屬為受益人，由受托人自由裁量的向他們分配信托收入，以保障他們的生活。浪費(fèi)者信托（spendthrift trust） 美國的浪費(fèi)者信托實(shí)質(zhì)上與英國的保護(hù)信托相似，是為了避免財(cái)產(chǎn)被揮霍浪費(fèi)而設(shè)立的一種信托。浪費(fèi)者信托同樣可以像保護(hù)信托那樣達(dá)到保障習(xí)慣揮霍浪費(fèi)的成年子女及其家庭生活需要的目的。但是采取的方式更為直接，即委托人可以直接在信托文件中明確禁止受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓，從而限制受益人的債權(quán)人針對受益權(quán)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施；同時禁止受益人終止信托，而無須采取保護(hù)信托那樣的雙重結(jié)構(gòu)。法律承認(rèn)委托人的這一意愿，即承認(rèn)信托文件禁止受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，并明確其為浪費(fèi)者信托，以保護(hù)受益人及其家庭的基本生活。

第二、養(yǎng)老金信托。養(yǎng)老金計(jì)劃信托（pension fund）的一般做法是，在雇員就業(yè)期間，雇員與雇主分別繳納一定的分?jǐn)偪睿纬梢还P獨(dú)立的養(yǎng)老基金作為信托財(cái)產(chǎn)，設(shè)立一項(xiàng)不可撤銷信托，以雇員及其受贍養(yǎng)人為受益人，并由雇員代表、公司管理人員和有關(guān)專家組成受托人委員會，決定養(yǎng)老基金的的投資政策，具體投資事務(wù)通常交由一家信托公司負(fù)責(zé)。信托的目的是，雇員退休后按照規(guī)定的數(shù)額向他支付養(yǎng)老金，以保障其晚年生活；或者，雇員如在退休前死亡，則向其受贍養(yǎng)人支付撫養(yǎng)費(fèi)。

第三、單位信托。單位信托（unit trust）是一種資產(chǎn)信托，又是稱為共同基金或集合投資計(jì)劃。通常由受托人與基金經(jīng)理人簽訂信托契約，設(shè)立單位信托，確定信托的名稱、信托資金的投資方向和范圍，以體現(xiàn)該信托的特征。經(jīng)理人將信托的收益權(quán)從概念上劃分為許多單位，每個單位的面額很小，向投資者出售。投資者購買后成為單位的持有人和信托財(cái)產(chǎn)的共同所有者。出售單位獲得的資金集中起來，形成單位信托基金，由經(jīng)理人根據(jù)信托契約和有關(guān)法律的規(guī)定進(jìn)行投資，并將購買的投資納入信托，由受托人持有。

第四、離岸信托 .離岸信托是指委托人為特定的目的，在其他司法管轄區(qū)設(shè)立的、由該司法管轄區(qū)的專業(yè)受托人管理的信托。世界上有些離岸司法管轄區(qū)因資源稟賦、地理位置所限，選擇了以提供金融和資產(chǎn)管理服務(wù)、旅游業(yè)等作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，他們以極其寬松、自由的金融法律制度吸引全球投資。設(shè)立離岸信托就是一項(xiàng)重要的金融服務(wù)。

1.1.3.2我國信托法中的分類

信托依照不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類，下面就我國的法律規(guī)定介紹一下我國的信托分類。

1、私益信托和公益信托

依照信托的目的可以將信托分為私益信托和公益信托。私益信托是指為某個人或者某些特定個人的利益而設(shè)定的信托。私益信托又可以分為自益信托和他益信托。公益信托是指為了整個社會或者社會公眾中相當(dāng)一部分人的利益而設(shè)立的信托。

2、合同信托和遺囑信托

依照設(shè)立的方式不同，信托可以分為合同信托和遺囑信托。委托人和受托人之間通過簽訂合同而設(shè)立的信托，是合同信托。委托人通過訂立遺囑或者簽署遺囑性文件而設(shè)立的信托，是遺囑信托。

3、個別信托和集團(tuán)信托

依同一信托委托人的人數(shù)的多少，信托可以分為個別信托和集團(tuán)信托。個人委托人與受托人簽訂合同而設(shè)立的信托，是個別信托。由一定數(shù)量不特定多數(shù)委托人按照格式化的信托合同，分別將數(shù)額不等的金錢委托給同一委托人進(jìn)行統(tǒng)一管理和運(yùn)用而設(shè)立的信托，稱為集團(tuán)信托。

1.2 信托的成立與生效

1.2.1信托設(shè)立的條件和形式

1、設(shè)立信托的條件

設(shè)立信托必須具備一定的條件，各國信托法對設(shè)立信托的要求基本相同。英美學(xué)者將設(shè)立信托的三個基本條件概括為三個確定性，即委托人意圖的確定性、信托標(biāo)的物的確定性和受益對象的確定性。

設(shè)立信托的首要條件是，委托人必須有設(shè)立信托的意思表示。委托人作出設(shè)立信托的意思表示，各國信托均未規(guī)定必須采用某種特定形式。委托人的意思表示可以是書面的，也可以是口頭的，甚至可以是足以表明委托人意愿的行為。但是，對委托人設(shè)立一些特殊的意思表示，各國法律都規(guī)定了形式要件，例如，依照日本有關(guān)法律規(guī)定，委托人設(shè)立附擔(dān)保公司債信托、貸款信托和證券投資信托等，需要經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，因而必須采用書面形式。英國法律規(guī)定，委托人設(shè)立涉及土地權(quán)益的信托，必須采取書面形式。

設(shè)立信托對信托財(cái)產(chǎn)的要求體現(xiàn)在兩方面，即信托財(cái)產(chǎn)的確定性和合法性。信托財(cái)產(chǎn)的合法性主要體現(xiàn)在：第一、委托人用于設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是合法取得并占有的財(cái)產(chǎn)。委托人對此財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、處分和收益的權(quán)利。委托人以采取盜竊、搶劫等非法手段取得的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，應(yīng)屬無效。第二、設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是可以作為信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能是身份權(quán)、名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)等人身權(quán)。第三、用于設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)不得是法律禁止委托人處分的財(cái)產(chǎn)，如委托人及其家庭生活必需品等不能強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。第四、用于設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)必須是法律允許自由流通的財(cái)產(chǎn)。

受益人是信托的受益對象，是享有信托利益的人，委托人設(shè)立信托是為了受益人的利益。一項(xiàng)信托必須要有受益人，沒有受益人，一方面，受托人不知道誰是信托的受益對象，不知向誰履行義務(wù)，信托無法實(shí)施；另一方面，受托人不實(shí)施信托時，也沒有人能夠要求強(qiáng)制實(shí)施信托。當(dāng)然公益信托除外。

2、設(shè)立信托的形式

以何種形式設(shè)立信托，除我國以外，各國信托法均以不要式為原則，以要式為例外。就是說，委托人設(shè)立信托，原則上不需要采取書面形式；但是設(shè)立一些特殊的信托或者以特殊財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，必須采取書面形式。

對于設(shè)立信托的形式，英美信托法沒有具體規(guī)定，并不要求必須采取書面形式。理論上說，委托人可以通過遺囑、契據(jù)、合同（包括口頭合同和書面合同）、行為等方式設(shè)立信托，甚至委托人的一句話、一個便條、一個行為，都可以有效的設(shè)立一項(xiàng)信托。不過實(shí)際上，在大多數(shù)的情況下，當(dāng)事人都是以書面形式設(shè)立信托。

大陸法系信托法普遍承認(rèn)以合同（包括書面合同、口頭合同）、遺囑等形式設(shè)立信托。日本、韓國信托法雖不承認(rèn)委托人以行為設(shè)立信托，但也未限定信托合同采取書面形式。不過，有關(guān)法律對設(shè)立特定的信托的形式施加了一定的限制性要求。例如，以依法應(yīng)當(dāng)辦理登記、注冊的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托的，以及設(shè)立特定的商事信托和公益信托的，都必須采取書面形式。

惟有我國信托法對設(shè)立信托采取要式主義。我國《信托法》第八條規(guī)定：設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)采取書面形式，書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等。就是將信托合同規(guī)定為一種絕對要式合同。

宣言信托是指委托人通過對外宣言自己擔(dān)任一定財(cái)產(chǎn)的受托人而設(shè)立的信托。即委托人公開對外宣布，將自己所有的一定財(cái)產(chǎn)獨(dú)立出來，為他人利益或公益目的設(shè)立一項(xiàng)信托，由委托人繼續(xù)持有這部分財(cái)產(chǎn)，并擔(dān)任信托的受托人。

在英美，當(dāng)事人可以通過信托宣言，為他人利益或者慈善目的設(shè)立宣言信托。實(shí)務(wù)上大多利用宣言信托從事公益活動，或者解決夫妻或者同居者之間可能產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛。大陸法系信托法普遍不承認(rèn)宣言信托。惟有我國臺灣地區(qū)信托法有限度的承認(rèn)了宣言信托，允許法人為增進(jìn)公共利益，通過決議對外宣布，由自己擔(dān)任委托人及受托人，成立公益性宣言信托。臺灣地區(qū)信托法第71條規(guī)定：法人為增進(jìn)公共利益，經(jīng)目的事業(yè)單位主管機(jī)關(guān)許可，可以通過決議對外宣言自己為委托人及受托人，并邀公眾為委托人。

1.2.2信托的成立與生效

英美法對信托的成立采取寬容的態(tài)度，主要強(qiáng)調(diào)三個確定性，生前信托與遺囑信托成立的條件基本相同。原則上，只要委托人的意思表示明確，符合三個確定性的要求，信托即行成立。英美法并不強(qiáng)調(diào)受托人和委托人達(dá)成合意，只注重委托人設(shè)立信托的意思表示。委托人指定的受托人不愿意接收或者處于其他原因不能接受信托的，享有指定權(quán)的人或者是法院可以指定其他人擔(dān)任受托人。

英美信托法對遺囑信托和生前信托生效采取了不同規(guī)則。遺囑信托因遺囑成立而生效；生存者之間設(shè)立的信托成立后是否生效，則采用合同法的對價理論和衡平法的無償受讓人的理論，只有在委托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人或者受益人為信托的設(shè)立支付了對價的情況下，信托才能生效。

在大陸法系，是因?yàn)殡S著社會的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)文化的交流，大陸法系的一些國家認(rèn)識到了信托法律制度的重要性，才予以引進(jìn)的。而在引進(jìn)信托法律制度時，這些國家的合同法律制度、遺囑法律制度（或者說法律行為制度）已經(jīng)很完善，因此大陸法系國家往往是以合同法律制度和遺囑法律制度為基礎(chǔ)來構(gòu)建信托關(guān)系的。

當(dāng)事人通過合同設(shè)立信托的，在信托合同成立時成立。但是關(guān)于信托合同的性質(zhì)與生效人們有不同的看法。大陸法系學(xué)者對此主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為信托合同屬于要物合同，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為信托合同屬于諾成合同。信托合同究竟屬于要物合同還是諾成合同，日本、韓國的信托法并沒有規(guī)定。我國信托法關(guān)于信托生效的規(guī)定。分兩種情況，一是如果信托財(cái)產(chǎn)不屬于需要登記的，那么信托自信托合同成立時信托生效；另外一種情況是，如果信托財(cái)產(chǎn)屬于需要登記的情況，則信托財(cái)產(chǎn)登記之后，信托才能生效。

大陸法系的信托制度（包括我國的信托制度）是在合同制度比較健全的情況下引入的，合同信托的成立只能適用合同法和民法原理，合同信托成立與生效的規(guī)則是套用合同法所產(chǎn)生的結(jié)果，難免與信托的固有內(nèi)涵有不一致的地方。在大陸法系，信托合同究竟屬于諾稱合同還是要物合同存在著爭議。但是無論將信托合同歸屬于哪一類，都有失偏頗。如果屬于諾成合同，信托合同成立后，委托人應(yīng)該受合同約束，交付信托財(cái)產(chǎn)。但是大陸法系民法的贈與合同，在贈予財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，一般來說，贈與人可隨時撤銷。民事信托的受益人通常都是無償取得信托利益的人，在性質(zhì)上和受贈人相似，對這些信托的成立與生效如果采取和贈與不同的法律規(guī)則，在法理上難以貫通。如果屬于要物合同，在信托合同有效成立后、轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)之前，委托人可以隨意改變主意，受托人或受益人如支付了對價，對他們來說顯失公平。[xii]比較而言，英美信托法對信托的成立采取意思主義，只要委托人有明確的意思表示，信托即可成立。但對生效，分別采取了轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)與合同上的對價制度，以適應(yīng)設(shè)立信托的不同情形。信托成立后，原則上以委托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人作為信托財(cái)產(chǎn)為信托生效要件；同時，受益人如果支付了對價，不是無償受讓人，即享有強(qiáng)制實(shí)施信托的權(quán)利。

遺囑是一種單方法律行為，遺囑信托的成立不以受托人承諾為要件，這是各國信托法普遍承認(rèn)的規(guī)則。遺囑指定的受托人拒絕或者不能接受信托的，可另行制定受托人。指定受托人的具體方式，各國信托法均承認(rèn)：遺囑如果指定了候選受托人的或者規(guī)定了指定新受托人的方法，首先應(yīng)當(dāng)按照遺囑的規(guī)定指定新的受托人；遺囑沒有規(guī)定的，英美信托法由法院來指定，日本韓國和我國的臺灣地區(qū)則由信托人當(dāng)事人申請法院來指定，我國則規(guī)定由受益人指定。

1.3 無效信托的概念分析

1、定義

無效信托可以分為絕對無效信托和相對無效信托。在本文，采用的無效信托屬于狹義上的無效信托，即絕對無效信托。絕對無效信托是指信托雖然已經(jīng)成立，但是因其在內(nèi)容、目的違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗而應(yīng)當(dāng)被宣告無效的信托。

2、特征[xiii]

第一、無效信托具有違法性。無效信托的違法性體現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩個方面。內(nèi)容上的違法表現(xiàn)在信托中約定的權(quán)利義務(wù)違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，損害了國家利益和社會公共利益。如非法買賣毒品、槍支、雇兇殺人等。形式上的違法性則表現(xiàn)在信托的形式違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。如我國信托法規(guī)定信托必須采用書面形式，否則無效。

第二、無效信托具有當(dāng)然性。無效信托的當(dāng)然性是指無效信托無須任何人主張，當(dāng)然不生效力，任何人都可以主張其為無效。法院和仲裁機(jī)構(gòu)的判決和裁決僅僅具有宣示的性質(zhì)。無效無待當(dāng)事人在訴訟上主張，法院應(yīng)該以職權(quán)認(rèn)定其為無效。

第三、無效信托具有自始性。自始性是指于信托成立之時，就自始不發(fā)生當(dāng)事人所希望發(fā)生的效力。

第四、無效信托確定無效性。確定無效是指無效信托在其成立之時，即不發(fā)生效力，并且以后無再發(fā)生效力的可能，也不因?yàn)榍槭伦兏貜?fù)其效力，縱經(jīng)當(dāng)事人承認(rèn)，也不能使其發(fā)生效力。

1.4小結(jié)

從上我們可以看出，兩大法系在對何謂信托、信托的類型、信托的成立要件等方面都存在著很多不同的地方。之所以有這樣的區(qū)別：一方面，是因?yàn)樾磐兄贫鹊陌l(fā)展歷史脈絡(luò)在兩個法系是不一樣的。在英美法系，信托法是在合同法、公司法等各種法并未出現(xiàn)之前逐步發(fā)展起來的，所以信托的運(yùn)用范圍非常廣泛，信托的理念更是無所不在。而在大陸法系則相反，是在合同法、公司法等比較完善的情況下發(fā)展起來的，信托的引進(jìn)必須與現(xiàn)有的法律體系相融洽。所以信托的運(yùn)用相較而言也就受到了限制。另一方面，在英美法系，法律制度的發(fā)展是以司法為中心發(fā)展的，[xiv]法官在法律制度的發(fā)展中占有很大作用。而在大陸法系則不同，法官并沒有如此大的權(quán)限。在英美法系中，當(dāng)事人和法院運(yùn)用信托的權(quán)限要比大陸法系要大，信托法和其他法之間更加的融洽。

「注釋」

作者簡介：中國人民大學(xué)法學(xué)院2007級博士生

[i] 參見附錄：查詢結(jié)果。

[ii] 余輝：《論信托法律制度的源流》，中國人民大學(xué)2002年博士學(xué)位論文，第40頁。

[iii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P3.轉(zhuǎn)自馮興軍：《私益信托的移植與本土化》，武漢大學(xué)2005年博士論文，第6頁。

[iv] 余輝：《論信托法律制度的源流》，中國人民人學(xué)2002年博十學(xué)位論文，第45-48頁。

[v] JE Penner：the：Law of Trusts，second edition，Butterworths，2000，P10.

[vi] 何勤華：《英國法律發(fā)達(dá)史》，北京，法律出版社，1999年版，第16頁。

[vii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P7.轉(zhuǎn)自馮興軍：《私益信托的移植與本土化》，武漢大學(xué)2005年博士論文，第7頁。

[viii] P. V.Baker and P. St. J. Langan： Snell‘s Equitable Principles， P105.轉(zhuǎn)自周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第82頁。

[ix] David J.Hayton： Law of trusts and trustees，15th edition， London： Butterworths 1995，p.4.

[x] 方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第86—90頁。

[xi] 何寶玉：《信托法原理研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2005年版，第78頁。

[xii] 周玉華：《信托法論》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第109頁。

[xiii] 徐孟洲主編：《信托法學(xué)》，北京，中國金融出版社，2004年版，78頁。

[xiv] R.C.Van Caenegem：《英國普通法的誕生》，李紅海譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，2003年版，譯者序第18頁。

第2章 無效信托價值判斷標(biāo)準(zhǔn)

信托廣袤的彈性空間與實(shí)務(wù)設(shè)計(jì)上高度靈活性，表面上使得信托的價值取向趨于模糊。比如，信托既適合于豪門巨室累計(jì)財(cái)富代代相傳（隔代信托與累計(jì)信托），又適合中下資產(chǎn)者理財(cái)儲蓄（單位信托）；既可以用于節(jié)省高額累進(jìn)的所得稅和遺產(chǎn)稅（自由裁量信托節(jié)省所得稅，附預(yù)付條款信托節(jié)省遺產(chǎn)稅）從而對現(xiàn)存的社會制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)，又可以配合國家福利政策推行社會福利計(jì)劃（養(yǎng)老金信托）從而有助于社會安定和穩(wěn)定。然而，信托歷經(jīng)數(shù)世紀(jì)演變始終不脫離財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理色彩，此其制度功能之所在，也是信托的本來面目。與此相聯(lián)系，信托的基本價值取向便清晰地浮現(xiàn)出來：一是自由，二是效率。但是每種價值的追求都不能過于極端，必須要受到其他價值的約束。本章主要是討論信托的固有價值追求以及其他的對這種價值追求予以限制的價值。

2.1 信托固有的價值追求

2.1.1自由

從哲學(xué)意義上說，自由是對事物客觀必然性的理性認(rèn)識和自覺運(yùn)用。它意味著人們在認(rèn)識客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，自覺地按照客觀規(guī)律辦事，在尊重客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上利用客觀規(guī)律為人類服務(wù)的行為選擇。因而，它是主觀意志與客觀規(guī)律之間的關(guān)系性范疇。法律意義上的自由是哲學(xué)上自由的一個具體領(lǐng)域，他乃是個人與社會之間的關(guān)系性范疇，它意味著人們做法律所允許的一切事情的權(quán)利。所以，孟德斯鳩指出：自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜送瑯訒羞@個權(quán)利。

自由對人類具有重大的價值，首先，自由是人的主體性的確證和體現(xiàn)，是人的自我意志的現(xiàn)實(shí)化。人作為社會主體具有根據(jù)自己的意志進(jìn)行思想和行為的權(quán)利和自由，是人確證其自身價值和獨(dú)立地位的內(nèi)在要求，人能夠按照自己的意志來行為是其具有獨(dú)立性的主體資格的重要標(biāo)志。人正是通過自由決定自己的思想和行為方式，確證自己的的人格尊嚴(yán)和主體價值，進(jìn)而形成自己作為一個獨(dú)立主體的自我意識的。 其次，自由是人的創(chuàng)造性得以充分發(fā)揮的重要條件，是人的潛在能力充分展現(xiàn)的主體精神條件。一個有自由的人才是一個獨(dú)立自主、有權(quán)決定自己的思想和行為方式的人，才能按照自己的觀點(diǎn)進(jìn)行決策，選擇自己的行動方案；一個有自由的人才是由責(zé)任感的人，他才能對自己的行為及其后果承擔(dān)責(zé)任。最后，自由是人類發(fā)展的助動力。人對自由的追求，以及社會自由程度的提高既是人類發(fā)展的的表征，也是人類向新的自由邁進(jìn)、獲取新的發(fā)展的保證。[i][ii]

信托的首要的價值追求就是對經(jīng)濟(jì)自由的追求，這種追求主要體現(xiàn)在兩個方面：

第一、財(cái)富的支配自由。自由的經(jīng)濟(jì)層面表現(xiàn)為追求財(cái)富的最大支配空間，具體而言，包括兩層含義：其一，以最小的限制求得最大的自主；其二，以最小的負(fù)擔(dān)獲取最大的利益。轉(zhuǎn)移信托（為轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)而設(shè)立的信托）在擴(kuò)張上述兩個方面的自由上一支起著舉足輕重的作用。

信托的性格中一直隱含了個人對社會的抗?fàn)幮?，從而巧妙的?guī)避了社會加諸財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移上的種種限制和負(fù)擔(dān)，賦予個人以最大限度的財(cái)富支配自由。這一價值取向可自信托的歷史發(fā)展中獲得從充分印證。遠(yuǎn)自中世紀(jì)，由于封建法律限制財(cái)產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓（比如禁止將土地捐贈給教會）與繼承（比如規(guī)定長子繼承制），于是引發(fā)了現(xiàn)代信托的前身——用益設(shè)計(jì)（uses）。用益設(shè)計(jì)借受托人承受名義所有權(quán)，而由受益人實(shí)際保留信托財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)和受益權(quán)，使委托人（擁有財(cái)產(chǎn)的人）成功地將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了法律禁止享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的人（比如教會、非長子、父權(quán)體制下的婦女）。其后，法律的演變幾乎接納并反映了信托的這一價值取向，這體現(xiàn)在資本主義自由競爭模式和私法自治制度的確立，對限制財(cái)富自由轉(zhuǎn)讓與處分上的揚(yáng)棄上，以致信托在英美被譽(yù)為法律改革的先驅(qū)。[iii]

現(xiàn)代信托擴(kuò)張財(cái)富支配自由的努力有了不同于以往的新領(lǐng)域。為了解決市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)所產(chǎn)生的貧富懸殊問題，現(xiàn)代國家對遺產(chǎn)所得稅的征收普遍引入了高額累進(jìn)稅制。于是信托由原先以規(guī)避財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移限制以求得經(jīng)濟(jì)自主的設(shè)計(jì)，搖身一變?yōu)楣?jié)省賦稅的良好設(shè)計(jì)。節(jié)省賦稅的信托設(shè)計(jì)，實(shí)際上起到了規(guī)避社會加諸于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移上的高額負(fù)擔(dān)的作用，從而使委托人有機(jī)會以最小的負(fù)擔(dān)最大利益將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與受益人，以貫徹委托人個人支配財(cái)產(chǎn)的意旨。

信托本身的特性也充分支持其擴(kuò)張個人支配財(cái)富的自由。信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性與受益權(quán)的追及性，不僅使信托免于委托人、受托人及受益人三方債權(quán)人的追索，而且受托人違反信托條款處分的信托財(cái)產(chǎn)不論落入何人之手，也能予以追回。由此，委托人可以確保其特定的財(cái)產(chǎn)代代相傳而不落入外人之手。責(zé)任與利益的分離則使委托人能以最小的負(fù)擔(dān)而獲得最大利益的方式將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受益人（受益人純享有利益而免去管理之責(zé)和個人無限財(cái)產(chǎn)責(zé)任）。信托利益的超越性還能借特殊形態(tài)的信托設(shè)計(jì)（自由裁量信托與保護(hù)信托），使后代子孫不受自己揮霍浪費(fèi)和不當(dāng)管理所累而永續(xù)受到信托財(cái)產(chǎn)的照顧。[iv]

另外，我們從英美信托的設(shè)立方式上也可以看出信托對當(dāng)事人財(cái)富支配自由的維護(hù)，如在英美，只要三個確定性的存在，信托就宣告成立，至于有無受托人或者是受托人有無相應(yīng)的能力，對信托的成立都沒有影響。再例如，宣言信托。對于宣言信托的解釋，我們只能從維護(hù)當(dāng)事人的自由的角度來解釋，而非其它。

第二、理念的自由。信托不僅擴(kuò)張經(jīng)濟(jì)層面的自由——財(cái)富最大支配空間，而且進(jìn)一步擴(kuò)張意志層面的自由——理念的實(shí)現(xiàn)。巨大財(cái)富擁有者通過信托，除了可在最小負(fù)擔(dān)最大利益原則下安排后代子孫生活、確保財(cái)富代代相傳，還可以透過財(cái)富的巨大影響實(shí)現(xiàn)自己的一定理念，從而影響后代子孫生活形態(tài)的選擇乃至整個社會的運(yùn)作。

2.1.2 效率

效率或者效益一詞可以在多種意義上使用，但通?？梢詺w結(jié)為一個基本意義：從一個給定的投入量中獲得更大的產(chǎn)出，即以最小的資源耗費(fèi)取得同樣多的效果，或者是以同樣多的資源消耗取得最大的效果。一個有效率的社會，就是能夠以同樣的投入取得比別的社會更多的有用產(chǎn)品，創(chuàng)造出更多的財(cái)富和價值的社會。效率的社會標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)預(yù)期目的對社會資源的配置和利用的最終結(jié)果做出評價。社會資源的配置使越來越多的人改善環(huán)境，而同時沒有人因此境況變壞，即意味著有效率。效率是法的現(xiàn)象的重要價值目標(biāo)，沒有效率的法律是不能被認(rèn)為是好的法律的。

信托對效率的追求主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)證明：效率隱含與自由之中?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)富有效率的運(yùn)行正式建立在財(cái)富的自由支配之上的，從這個意義上說，轉(zhuǎn)移信托擴(kuò)張自由的傾向，同時也是實(shí)現(xiàn)這效率的價值。而管理信托滿足效率追求的傾向，也正是因其從另一層面更大擴(kuò)張了財(cái)富的支配自由?！吧w現(xiàn)今社會對支配財(cái)產(chǎn)自由的最大障礙不再是法令限制，而是缺乏專業(yè)管理能力與理財(cái)所需的個人時間，信托借提供專業(yè)管理而促使支配財(cái)產(chǎn)能力無限延伸?！盵v]由此，也促使效率得以極大的提升。

第二、受托人的專業(yè)管理。委托人將財(cái)產(chǎn)交付信托，通常是因?yàn)樽约夯蛘呤芤嫒巳狈碡?cái)能力，而受托人則是受其信賴并富有經(jīng)驗(yàn)的理財(cái)能手。尤其是現(xiàn)代信托業(yè)的興起，受托人發(fā)展成一專業(yè)的營業(yè)機(jī)構(gòu)，其手下云集各種專職的投資理財(cái)好手，理財(cái)能力得以空前擴(kuò)張。由此透過受托人的經(jīng)營管理，委托人就可以避免財(cái)富因自己或者其后代的輕率莽撞或者錯誤決定而受損，從而造成社會資源的無謂浪費(fèi)。在提升效率方面，信托設(shè)計(jì)中的管理與利益分離，與公司設(shè)計(jì)的所有與經(jīng)營相分離具有同工異曲之妙。

第三、有限責(zé)任。有限責(zé)任使委托人獲收益人在有限度的風(fēng)險內(nèi)享受信托財(cái)產(chǎn)的利益。而且有限責(zé)任借特殊的信托設(shè)計(jì)還能擴(kuò)張到極致，即賦予信托利益以超越性，使信托利益免于受益人債權(quán)人的追索，從而進(jìn)一步縮小了受益人履行其債務(wù)的責(zé)任范圍。由此可知，信托設(shè)計(jì)將交易風(fēng)險降至最低，而風(fēng)險的下降從另外一個角度看即意味著成本的降低和效率的提升。[vi]

2.2 約束信托自由的價值

2.2.1正義

正義、公正、公平等是含義相同的概念，他們所表達(dá)的是人類所追求的一種理想狀態(tài)，是一種社會倫理觀念。社會正義現(xiàn)象是十分復(fù)雜的，正如博登海默所指出的：正義具有一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同的形狀，并具有極不相同的面貌[vii].馬克思主義認(rèn)為，正義是一定社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的觀念化、神圣化的體現(xiàn)，有什么樣的社會生產(chǎn)方式就有什么樣的社會正義觀，從而在人類歷史上第一次深刻地揭示了正義的客觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)了正義理論史上的偉大變革。因此，正義是一定社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的社會正當(dāng)性的理想和觀念，它是社會制度正義和主體行為正義的有機(jī)統(tǒng)一。[viii]

所謂制度正義是指社會的基本經(jīng)濟(jì)、政治、社會結(jié)構(gòu)和制度本身所具有的正義性，也可稱之為制度正義原則。它具有兩個基本特征，一是經(jīng)濟(jì)、政治和社會的結(jié)構(gòu)和原則與一定的社會生產(chǎn)方式和政治制度的內(nèi)在運(yùn)作方式、利益實(shí)現(xiàn)機(jī)制、社會主體的行為方式以及人與人之間的社會關(guān)系的應(yīng)有模式相一致，應(yīng)當(dāng)盡量體現(xiàn)其要求，是他們的必然性的反映和確認(rèn)，從而能適應(yīng)社會快速發(fā)展的要求；二是能夠得到該社會絕大多數(shù)社會成員的認(rèn)同和信奉。制度正義具有三項(xiàng)基本原則：第一、在經(jīng)濟(jì)、政治和社會的各個領(lǐng)域?yàn)槊總€成員提供的自由發(fā)展和才能的發(fā)揮提供公正平等的機(jī)會和手段；第二、社會提供一套合理分配社會資源和利益的社會程序規(guī)范和程序制度，使社會資源和利益，社會主體的權(quán)利和義務(wù)得到公平的分配；第三、社會具有一種合理的糾偏機(jī)制，即當(dāng)社會資源利益的分配和社會主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的配置和分享出現(xiàn)明顯的不均衡的時候，能夠?yàn)樯鐣黧w提供有效的救濟(jì)和糾正機(jī)制，以維護(hù)社會的正義和公平。

行為正義是社會主體的行為所具有的正當(dāng)性，它具有兩個基本特征：一是社會主體行為與社會經(jīng)濟(jì)、政治、法律結(jié)構(gòu)和制度內(nèi)在的價值理念以及社會的一般道德觀念和法律觀念相一致，或至少不是相悖的。二是主體的行為具有合法性，即不與國家法律規(guī)定的原則和規(guī)范相沖突。

從法律和正義的關(guān)系來看，一方面，正義是法律最重要的價值目標(biāo)，是法律的最重要的倫理價值基礎(chǔ)；另一方面，法律是實(shí)現(xiàn)社會正義的重要機(jī)制，它通過對社會關(guān)系的調(diào)整和主體行為的安排以實(shí)現(xiàn)社會的正義理想和價值追求。具體來說，法律具有下列的正義價值：第一、正義首先是社會利益分配的正義性，法的正義價值，首先在于通過立法規(guī)定社會主體的權(quán)利和義務(wù)，按照一定的原則對社會利益進(jìn)行合理的配置，使之制度化法制化；第二、法律公正的解決各種不同利益之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)各種不同利益之間的動態(tài)理性平衡；第三、法律為社會糾紛的解決提供一種公正的法律途徑和法律機(jī)制。

信托作為一種法律制度，正義同樣是它所追求的價值。在信托中，內(nèi)部關(guān)系一般涉及到三方的當(dāng)事人：委托人，受托人和受益人；在外部關(guān)系中主要涉及到各方債權(quán)人。那么，正義首先體現(xiàn)在各個主體利益的合理分配。利益分配上要比較均衡，不能過分地傾向某一當(dāng)事人。比如信托的設(shè)立不能損害委托人債權(quán)人的利益、委托人的意志的貫穿不能完全不顧受托人的意志等。其次，當(dāng)事人之間的權(quán)益分配不能損害社會整體利益。在生產(chǎn)高度社會化的今天，個體的利益和社會的利益緊密地聯(lián)系在一起，個體的活動往往對社會造成一些影響。因此我們進(jìn)行活動的時候必須隨時隨地的要考慮社會利益，從社會本位的角度考慮問題，使個人利益和社會利益保持一致。[ix]信托同樣也應(yīng)從社會本位的角度出發(fā)，注意保持內(nèi)部利益和外部利益的一致和平衡，不要損害社會的整體利益。

2.2.2秩序

博登海默認(rèn)為，秩序是指“自然界與社會進(jìn)程運(yùn)轉(zhuǎn)過程中存在某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”。[x]馬克思主義認(rèn)為，社會秩序是一定的物質(zhì)、精神的生產(chǎn)方式和生活方式的社會固定形式，因而是它們擺脫了單純偶然性和任意性的形式。因此，秩序總是意味著在社會中存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進(jìn)程的連續(xù)性、行為規(guī)則性以及財(cái)產(chǎn)和心理的安全性。社會秩序在人類生活中起著十分重要的作用。這是因?yàn)椋旱谝?、人們在安排自己的生活的過程中具有連續(xù)性的傾向，在他們的相互關(guān)系中具有要遵守規(guī)則的傾向，社會生活的有序性保證了人類生活的相對穩(wěn)定性和可預(yù)測性；第二、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的進(jìn)步，也需要一定的秩序以保障社會運(yùn)行的一致性、連續(xù)性和確定性。第三、統(tǒng)治階級為維護(hù)其階級統(tǒng)治，也需要一定的秩序，以確保階級統(tǒng)治的安全。

信托雖然以追求經(jīng)濟(jì)自由為自己的首要宗旨，但是很明顯，他不能以破壞社會的基本秩序?yàn)榇鷥r。

2.3小結(jié)

從信托的歷史以及其相關(guān)的規(guī)定中，我們可以看到信托的首要追求目的就是經(jīng)濟(jì)自由。正是這樣的一種與歷史的進(jìn)步相一致的追求，促進(jìn)了法律制度的發(fā)展。但是，這樣的追求不能過分的沖擊現(xiàn)有的社會制度，沖擊現(xiàn)有的主流的正義價值觀，否則社會的有序運(yùn)作將受到影響。因此，我們除了對信托所追求的價值予以肯定之外，還要以正義、秩序等價值追求對信托的追求予以限制。

「注釋」

作者簡介：中國人民大學(xué)法學(xué)院2007級博士生

[i] 公丕祥主編：《法理學(xué)》，上海，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年版，第96頁。

[ii]

[iii] 方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第103—104頁。

[iv] 周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第63頁。

[v] 方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第106頁。

[vi] 周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第65頁。

[vii] 博登海默：《法理學(xué)—法理哲學(xué)與法律方法》，北京，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第261頁。

[viii] 公丕祥主編：《法理學(xué)》，上海，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年版，第93頁。

[ix] 潘靜成 劉文華主編：《經(jīng)濟(jì)法》，北京， 中國人民大學(xué)出版社 ，2005年修訂版， 第65頁。

[x] 博登海默：《法理學(xué)—法理哲學(xué)與法律方法》，北京，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第228頁。

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