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贊同來自: damjie
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正文如下：
《從外貿(mào)法律實務(wù)角度看離岸公司的“原罪”與“本罪”》
【摘要】
關(guān)于離岸公司的理論性探討已經(jīng)很多，而且多集中于普遍性問題例如避稅和外匯監(jiān)管的分析。本文擬通過從外貿(mào)法律實務(wù)角度，借用“原罪”和“本罪”的圣經(jīng)術(shù)語，對離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的法律問題進行形態(tài)描述和原因分析。另外，鑒于離岸公司的治理為世界性的難題，本文也無意圖提出體系性的治理建議；而是針對目前的實際情況，建議采取被動式的綜合認定與舉證倒置監(jiān)管模式，并重點針對外貿(mào)實務(wù)領(lǐng)域內(nèi)離岸公司的“本罪”治理問題，提出局部性的治理建議。
【Abstract】
On the offshore company has a lot of theoretical study but more focused on general issues such as tax avoidance and regulation of foreign exchange. This paper will make description on manifestations and analysis on crux for offshore company in foreign trading field, borrowing the Bible terms of “original sins” and “actual crimes”, from the perspective of foreign trading law practice. In addition, in view of offshore company as the worldwide problem of governance, this paper has no intention for systemic recommendations on governing offshore company; While at the present situation in this paper some non-system suggestions will put forward focusing on how to govern “actual crime” of offshore company in foreign trading field through the passive monitoring mode with method of comprehensive presumption and reversed burden of proof.
【正文】
一.概念界定、背景及問題的提出
（一）概念界定與本文的討論范圍
對于離岸公司（Offshore Company）的概念，實務(wù)界沒有太大的爭議，即非當(dāng)?shù)赝顿Y者在離岸法域依當(dāng)?shù)仉x岸公司法成立的，僅能在離岸法域以外區(qū)域進行營業(yè)活動的公司。
離岸公司的界定，主要為四個要件：包括地域要件（離岸公司必須在特定的離岸法域成立）、法律依據(jù)要件（成立的法律依據(jù)必須是離岸法域?qū)ｉT的離岸公司法規(guī)范）、資本來源要件（注冊資本來源于離岸法域之外的投資者的投資）和運營要件（離岸法域外開展經(jīng)營活動）。
其中離岸公司的核心要件是運營要件，即“離岸法域外開展經(jīng)營活動”。離岸公司不得在離岸法域內(nèi)經(jīng)營，或者說離岸公司是排除其在本土經(jīng)營的公司。目前基本上各離岸法域的離岸公司法都規(guī)定，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)離岸公司在離岸法域內(nèi)與其他公司簽訂商業(yè)合同，那么離岸法域當(dāng)局就將撤銷該公司的離岸地位。
鑒于個人或者單位（機構(gòu)）設(shè)立離岸公司的目的以及行業(yè)區(qū)分，離岸公司主要分為離岸貿(mào)易公司、離岸投資公司、離岸控股公司、離岸金融公司等。其中，離岸投資公司、離岸控股公司基本上主要作為境外投資或資本運作的一種過橋手段，而離岸金融公司主要出于規(guī)避外匯管制以及方便跨國投融資的設(shè)立的實體金融工具。而本文討論范圍將限于我國外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的離岸公司的法律實務(wù)問題，因此基本上屬于離岸貿(mào)易公司。
（二）離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域的發(fā)展背景
離岸公司制度歷經(jīng)百年，我國也在民國時期就已有通過離岸公司從事大宗商品貿(mào)易。而新中國成立后，我國因長期受西方經(jīng)濟封鎖原因，對外貿(mào)易往來局限于少數(shù)國家，很多人認為當(dāng)時離岸貿(mào)易實際上已經(jīng)不存在了。但客觀歷史情況表明，我國很多中資企業(yè)其實通過在香港設(shè)立的公司，以轉(zhuǎn)口貿(mào)易的方式緩解了經(jīng)濟封鎖帶來的窘迫局面；其中，很多香港中資企業(yè)的實際經(jīng)營活動在于境內(nèi)的這一顯著特征，也比較符合真正意義的香港離岸公司特征。
在上世紀80年代我國改革開放和外資企業(yè)法出臺后，對外貿(mào)易日趨活躍，但當(dāng)時運用離岸貿(mào)易公司進行外貿(mào)操作的并不多見。而進入上世紀90年代，隨著我國各地對外商招商引資的優(yōu)惠力度不斷加強，以及很多民營企業(yè)完成了初步的原始積累后，以珠三角、長三角地域的我國民營外貿(mào)企業(yè)和外向型生產(chǎn)企業(yè)越來越多通過離岸公司進行貿(mào)易操作。在外商投資領(lǐng)域，離岸公司曾經(jīng)一度泛濫，而且主要采取返程投資的形式，以享受外資企業(yè)的各項優(yōu)惠政策（如我國在外資企業(yè)和境內(nèi)企業(yè)實行兩稅并軌前，外資企業(yè)所得稅實行超國民待遇的25％，內(nèi)資企業(yè)為33％）。而隨著新的企業(yè)所得稅法實施兩稅合一，有的地方上對普通產(chǎn)業(yè)鏈上的外商投資企業(yè)除了“兩免三減半”之外也沒有太多有吸引力的優(yōu)惠稅收政策出臺，于是以離岸公司名義的返程投資，一度呈現(xiàn)出較少的趨勢。
而自我國2004年7月1日《對外貿(mào)易法》對進出口經(jīng)營權(quán)由過去的審批制改為備案制后，實際上放寬了普通貨物貿(mào)易項下進出口業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)，甚至包括個人（個體工商戶）在內(nèi)的經(jīng)營實體，都納入到能夠取得進出口權(quán)的經(jīng)營主體范圍，這在一定程度上大大促進和刺激了我國的外貿(mào)出口，甚至像寧波這樣的沿海港口城市，或獨立或掛靠性質(zhì)的從事外貿(mào)經(jīng)營業(yè)務(wù)的人士越來越多。而在2007年以后，國家對普通貨物退稅率的取消或降低，加上境內(nèi)外貿(mào)企業(yè)的惡性報價競爭，很多行業(yè)的境內(nèi)外貿(mào)企業(yè)的獲利空間被嚴重壓縮。在這個過程中，離岸貿(mào)易公司開始成為越來越多境內(nèi)外貿(mào)從業(yè)人員的便捷工具。在筆者長期和外貿(mào)企業(yè)從業(yè)人員交往過程中明顯感覺到自2007年以來，大多數(shù)獨立從事外貿(mào)的業(yè)者都有設(shè)立或者考慮設(shè)立離岸貿(mào)易公司經(jīng)歷；而且以離岸貿(mào)易公司從事外貿(mào)業(yè)務(wù)，也成了很多外貿(mào)經(jīng)營者的一種行業(yè)共識和公開的秘密。
（三）相關(guān)問題的提出
離岸公司自出現(xiàn)之始，在利用價值，或者與生俱來的意圖就是利用離岸法域注冊公司的特殊身份，實現(xiàn)稅費規(guī)避以及繞開外匯監(jiān)管、貿(mào)易壁壘等政策約束。筆者在本文中將離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的避稅、躲避外匯監(jiān)管、逃避貿(mào)易壁壘等與生俱來的特性，形象的比喻為離岸公司的“原罪”。很多時候，我國的境內(nèi)外貿(mào)經(jīng)營者就是看重這些離岸公司的“原罪”對其經(jīng)營的價值，而紛紛通過設(shè)立離岸公司來進行外貿(mào)業(yè)務(wù)的操作。
而實際上，在運用離岸公司操作外貿(mào)業(yè)務(wù)的同時，也出現(xiàn)了利用離岸公司進行私下進行外匯買賣和騙取國家出口退稅的違法行為，也出現(xiàn)了利用離岸公司惡意拖欠國內(nèi)供應(yīng)工廠的貨款，也出現(xiàn)了利用離岸公司在境內(nèi)經(jīng)營無視我國的勞動法律制度。這些已經(jīng)遠遠超出了原來設(shè)立離岸公司的“初衷”，在筆者看來就是外貿(mào)經(jīng)營業(yè)者設(shè)立離岸公司后才出現(xiàn)的“本罪”問題。
因此，本文所要論述的問題就是離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域中特有的的“原罪問題”與而后衍生的“本罪問題”，包括通過對上述所列主要“原罪”與“本罪”問題的表現(xiàn)形態(tài)（行為模式）分析、原因（癥結(jié)）分析，形成筆者自己對外貿(mào)離岸公司的原罪與本罪問題的分類論證框架，同時提出了被動式的綜合推定與舉證倒置監(jiān)管模式，并重點針對外貿(mào)實務(wù)領(lǐng)域內(nèi)離岸公司的“本罪”治理問題提出局部性的治理建議。
二.“原罪與本罪問題”形態(tài)及原因分析
（一）“原罪問題”的形態(tài)及原因分析
1.關(guān)于避稅問題
（1）表現(xiàn)形態(tài)
在對外貿(mào)易領(lǐng)域，利用離岸公司進行避稅是我國外貿(mào)經(jīng)營者最初的考慮，也是最主要的意圖。其基本原理為轉(zhuǎn)移定價，這里通過如下兩個典型示例勾勒出其具體的表現(xiàn)形態(tài)：
示例1：中國A公司（外向型生產(chǎn)企業(yè)，在國外有銷售公司或代理商）原來的模式是將其生產(chǎn)商品賣給位于美國的銷售子公司C,再由C賣給美國的廠商以此實現(xiàn)利潤。由于美國和中國均征收很高的公司所得稅，公司利潤必然受到影響。為了利用開曼群島對離岸公司不征收所得稅的優(yōu)惠政策，A公司在開曼群島注冊了一家離岸公司B，由該離岸公司作為中介貿(mào)易公司，負責(zé)與銷售子公司C的業(yè)務(wù)。A公司今后將產(chǎn)品以接近成本的價格賣給開曼群島子公司B，再由B公司把產(chǎn)品以接近市場標準的價格銷售給A公司的海外銷售子公司C。這樣，A公司和C公司由于產(chǎn)品的買賣差價都很小，所以，各自的銷售利潤接近于零，其所負擔(dān)的公司所得稅自然大大降低。由于開曼群島免征所得稅，因而大量的利潤留在了開曼群島的中介貿(mào)易公司。隨后，開曼群島子公司B把積累的利潤以返程投資方式，在享受投資優(yōu)惠的條件下匯回到A公司，從而實現(xiàn)了公司避稅的目的。
示例2：中國公司A（專營外貿(mào)或外貿(mào)代理的公司），有兩個股東（股東B和股東C）。股東B和股東C共同在英屬維爾京群島設(shè)立一個離岸公司D，也可以直接通過轉(zhuǎn)移定價形式來實現(xiàn)規(guī)避企業(yè)所得稅及個人所得稅的目的。具體由A公司和D公司簽訂貨物出口合同，而D公司貨物的最終買方是美國企業(yè)，在A公司和D公司簽訂的貨物出口合同中將貨物的價格定得極低，從而使A公司的賬面利潤很小甚至是虧損；而在D公司和最終買方美國企業(yè)的買賣合同中，D公司按正常的價格賣給美方。由于D公司的設(shè)立地英屬維爾京群島對上述交易產(chǎn)生的利潤不征收任何所得稅，因此通過上述交易，D公司的最終受控者B和C將利潤從國內(nèi)轉(zhuǎn)移到國外從而到達規(guī)避企業(yè)所得稅和個人所得稅的目的。
（2）原因分析
恰恰正是上述轉(zhuǎn)移定價的簡單方式，令我國出口貿(mào)易過程中的稅收大量流失，也令很多國家稅務(wù)監(jiān)管部門頭疼。而離岸公司作為國際貿(mào)易避稅的典型手段，筆者認為主要有下述原因：
（1）離岸法域的政策優(yōu)惠及保護
全球共計40多個離岸法域最突出的政策特色，便是其突破了以往按照經(jīng)營所得、投資所得、財產(chǎn)所得征收稅款的通行做法，只向離岸公司按年征收較少的管理費用，其他稅目一般不再課征。
此外，離岸法域均有嚴格的保密制度，公司的注冊資料、經(jīng)營狀況、財務(wù)報表一般公眾無法查知。離岸法域所在的國家或者地區(qū)一般都沒有簽訂國際稅收協(xié)定，既便簽訂了國際稅收協(xié)定，協(xié)定中一般也沒有關(guān)于稅收情報交換的條款，外國政府的稅務(wù)當(dāng)局無法通過稅收情報交換得到公司的納稅信息。離岸公司的“游俠”身份，離岸法域特殊的稅收優(yōu)惠政策和完善的保密制度成為離岸公司作為避稅利器的。
（2）商務(wù)交易的定價自由
在中國的貨物在名義上出口至離岸公司時，普通的商務(wù)交易定價，政府是難以去干涉的。因此，將貨物銷售至離岸公司，盡可能的將利潤留在離岸公司，成了離岸公司背后的外貿(mào)經(jīng)營者的最優(yōu)商業(yè)考慮。
（3）國際稅收管轄主權(quán)障礙？
國內(nèi)有人認為國際稅收管轄主權(quán)是離岸公司避稅的原因之一。他們強調(diào)，我國和世界上多數(shù)國家強調(diào)屬地和屬人的稅收管轄權(quán)；因此，一旦在納稅主體的國籍和納稅主體的經(jīng)營場所出現(xiàn)不一致的情況時，稅收管轄主權(quán)如果濫用，會出現(xiàn)雙重征稅；如果稅收管轄主權(quán)沖突造就了監(jiān)管真空，就產(chǎn)生了以轉(zhuǎn)移定價方式，規(guī)避一國稅收的現(xiàn)象。
但是，筆者認為，稅收管轄主權(quán)問題并不是離岸公司避稅的真正原因。很多國家都可以向非居民的經(jīng)營主體進行征稅，只要能夠確定稅源地在征稅機關(guān)所在國，就不存在著稅收主權(quán)的行使障礙。但是，真正的問題在于無法監(jiān)控離岸公司的收入來源，更準確的說是無法界定稅基的來源，這樣即使存在向離岸公司征稅的法律依據(jù)，也往往總能被規(guī)避掉。
2.關(guān)于逃避外匯監(jiān)管問題
（1）表現(xiàn)形態(tài)
離岸公司進行外貿(mào)操作后，在國內(nèi)就可為該境外離岸公司在經(jīng)我國銀監(jiān)會批準可以從事離岸金融業(yè)務(wù)的內(nèi)資銀行和外資銀行開設(shè)外匯賬戶。從國際金融法管轄角度來說，離岸賬戶的外匯資金可以自有出入，無需申報和強制收匯，因此可以實現(xiàn)國際貿(mào)易上的外匯自由收付：應(yīng)用于出口方面，離岸貿(mào)易公司可以自由支付外貿(mào)傭金、支付境外機構(gòu)的海運費和保險費、便于境內(nèi)出口方的及時核銷退稅；應(yīng)用于進口方面，也可以在支付傭金、預(yù)付款或定金、進口付匯、開立和轉(zhuǎn)讓信用證等方面都是沒有外匯管制的障礙。
但這里強調(diào)的是，本部分所提到的逃避外匯監(jiān)管，主要是指資金只在中國境外流動來逃避監(jiān)管。通過離岸公司與國際上其他任何公司進行商業(yè)往來,其資金只要不需要進出中國境內(nèi),就不會產(chǎn)生中國外匯管制問題。反之，一旦離岸公司的外匯資金要進出我國企業(yè)的資金賬戶，還是會產(chǎn)生外匯管理的問題。
（2）原因分析
之所以選擇離岸公司并運用離岸賬戶來進行外貿(mào)環(huán)節(jié)的外匯收付，根本的原因還是在于我國對經(jīng)常項目下的外匯仍然實行的是一種備案審查制，并未真正實現(xiàn)充分的自由收付和兌換。
從事國際貿(mào)易的經(jīng)營者，總希望在進出后環(huán)節(jié)實現(xiàn)對外匯的自由收付。但就目前我國而言，雖然在1996年12月1日起接受了IMF《國際貨幣基金協(xié)定》的部分條款（第八條第2、3、4款），實現(xiàn)人民幣經(jīng)常項目下的可兌換，但對于進出口收匯采取核銷管理，并直接與出口企業(yè)退稅掛鉤。因此，在未來很長一段時間內(nèi)我國在外貿(mào)結(jié)算環(huán)節(jié)仍受外匯管制。
但是，在從事外貿(mào)業(yè)務(wù)特別是大宗商品進出口業(yè)務(wù)的外貿(mào)經(jīng)營者，每日都存在著大額外匯資金的進出，很多業(yè)務(wù)訂單是需要支付較大比例的外貿(mào)傭金給國際的商務(wù)中介，而且貨款的支付很多時候根據(jù)貨物實際離港和到崗時間來安排，而且在開立信用證的時候不希望同時存在外匯使用額度的審批。但是，我國的外匯管制環(huán)境并不是能夠滿足這些外貿(mào)經(jīng)營者對外匯自由收付的要求。因此，選擇離岸公司運用離岸賬戶進行外貿(mào)結(jié)算，成了他們實現(xiàn)這一要求的現(xiàn)實手段。
3.避開貿(mào)易壁壘
（1）具體的表現(xiàn)形態(tài)（相對的“原罪形態(tài)”）
這里的避開貿(mào)易壁壘，主要指我國的外貿(mào)經(jīng)營者，通過設(shè)立海外離岸公司，并在境外注冊品牌，與境外商家進行業(yè)務(wù)往來，但產(chǎn)品仍在中國生產(chǎn)。這樣可以規(guī)避諸如貿(mào)易配額、高額進口關(guān)稅、反傾銷、反補貼、綠色壁壘、技術(shù)性壁壘
等國際貿(mào)易壁壘。
筆者之所以在這里用“相對”的用詞，有兩層意思：其一，相對于境外國家為原罪形態(tài)。很多時候，當(dāng)我國的外貿(mào)出口商采取這樣的渠道，來繞開很多國家針對我國出口商而制訂的貿(mào)易保護政策時，我國的政府也通常是默許的態(tài)度，而這種規(guī)避手段，可能在絕大多數(shù)情況是規(guī)避了境外其他國家政府部門的貿(mào)易法令或者政策，因此所以筆者將其歸為一種“相對”的離岸公司“原罪形態(tài)”。其二，與“絕對”對應(yīng)，意指并非能夠運用離岸公司絕對避開國際貿(mào)易壁壘，而且從目前很多國際貿(mào)易保護的案例特別時反傾銷案例來看離岸公司的手段并非絕對奏效。
（2）原因分析
目前我國已經(jīng)成為貿(mào)易壁壘措施的最主要適用對象國，這種嚴峻的外貿(mào)大環(huán)境，是促使我國外貿(mào)經(jīng)營者積極尋求離岸公司的根本原因。我國作為出口大國，自加入是世貿(mào)組織以來，在短短不到十年時間除了外貿(mào)進出口總額已經(jīng)穩(wěn)居世界前三甲，同時外貿(mào)順差也僅排在沙特之后位居世界第二。但是，勞動密集型、低附加值和高性價比的出口商品成了很多中國日用品、工業(yè)原材料出口產(chǎn)品的標簽。因此，在外貿(mào)順差和低價產(chǎn)品大肆涌入其他國家的時候，可能對其他國家的產(chǎn)業(yè)生態(tài)構(gòu)成了侵害，又或者直接刺激了其他國家貿(mào)易保護的敏感神經(jīng)?；谶@種考慮，各種各樣的貿(mào)易壁壘也接踵而至。例如反傾銷方面，我國加入世貿(mào)近十年時間成了遭遇反傾銷立案調(diào)查最多次數(shù)和案例的國家。而且，在其中不僅僅有傳統(tǒng)的美、日、歐發(fā)達國家，甚至印度、南美等發(fā)展中國家也紛紛運用世貿(mào)反傾銷的維權(quán)利器來應(yīng)對中國出口企業(yè)的性價比優(yōu)勢。因此，我國出口商的“國籍”身份也成了如何規(guī)避其他國家貿(mào)易保護政策最大的限制因素。
但是從很多國家的反傾銷案例來看，離岸貿(mào)易公司僅僅從“國籍”上做到一定掩飾，但也回避不了產(chǎn)品“原產(chǎn)地”的問題。而其他國家的反傾銷調(diào)查也開始注重產(chǎn)品的真實原產(chǎn)地，即使是通過離岸公司作為出口商外加粘貼當(dāng)?shù)氐纳虡?，也最終會落實到原產(chǎn)地的生產(chǎn)工廠。不過，在規(guī)避其他貿(mào)易壁壘方面，例如規(guī)避貿(mào)易配額的限制、避免懲罰性關(guān)稅等方面，運用離岸公司操作還是有明顯的效果。
（二）“本罪問題”的形態(tài)及原因分析
在以離岸公司操作外貿(mào)實務(wù)時，很多時候大家都知道離岸公司的價值也就在于其與生俱來的避稅、逃避外匯監(jiān)管、避開貿(mào)易壁壘等“原罪”方面。而在運用離岸公司進行外貿(mào)操作的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)如下幾類現(xiàn)象卻是隨之衍生出來的法律問題，故比作基督術(shù)語中的“本罪”說辭，意為事后發(fā)生的，原來可能根本就不是設(shè)立離岸公司的初衷。
1.非法買賣外匯、騙取國家出口退稅問題
（1）形態(tài)分析
國內(nèi)實際控制人以離岸公司進行外貿(mào)操作，在經(jīng)過一段時間后離岸公司可能積累了大量的外幣資金。而國內(nèi)實際控制人還是需要將外匯匯入國內(nèi)使用。正如上面所述，離岸公司逃避外匯監(jiān)管也僅僅是在境外實現(xiàn)資金的自由收付，但是一旦資金要匯入國內(nèi)需要及時結(jié)匯和兌換成人民幣，而且往往需要借助一定的預(yù)付款、轉(zhuǎn)貸款或者是投資款等名義。但作為外貿(mào)經(jīng)營者（主要是私營企業(yè)主）一般不太愿意將這些外匯財富以上述這些方式大肆暴露在政府的監(jiān)管之下。這時，就可能產(chǎn)生了如下的示例操作：
涉及主體：外貿(mào)公司A、離岸公司B、境外客戶C、離岸公司境內(nèi)實際控制人D。
公司出口貨物給境外客戶C，將商業(yè)發(fā)票等單證以及報關(guān)單上將貨值報高。按照通常的理解，要少繳出口關(guān)稅就少報貨值。但是A公司為什么要這樣做，以下操作就是原因所在：
公司的實際控制人是D，D一直通過離岸公司B與國內(nèi)工廠或者外貿(mào)商從事外貿(mào)交易，而D自己的B公司也因此積累了大量的美元外匯利潤滯留在境外。外貿(mào)公司A有意按照黑市外匯匯率向D購買外匯。交割方式是：D按照A公司指令，將B公司的美元外匯打入到A公司指定的美元賬戶，而A公司則在境內(nèi)用人民幣形式支付給D，D很方便和快捷的將境外閑置的美元私下?lián)Q成人民幣在境內(nèi)使用。
公司報關(guān)單上的貨值高于正常貨值，真正的境外客戶C將真實貨款金額打入到A公司賬戶內(nèi)后，還是缺少一筆差額。而這筆差額，正是離岸公司B打入到A公司賬戶內(nèi)的美元金額。A公司報關(guān)單上的美元外匯全部收到后，就可以順利成章的辦理外匯核銷及退稅手續(xù)了。
在這個過程中，整個鏈條就存在如下三個違法或犯罪的行為，而其中離岸公司B的外匯匯入到外貿(mào)公司A成了核心一環(huán)，同時也成就了A公司的騙取國家出口退稅的最終目的：
第一，A公司與B公司的實際控制人D之間存在私下非法買賣外匯的違法行為；
第二，A公司涉及騙取國家出口退稅。因為A公司根據(jù)境外客人C以及離岸公司B打入的美金外匯，拿到外匯局辦理外匯核銷后，就能去向國稅辦理退稅手續(xù)。故A公司真正的非法獲利部分，就是虛報貨值部分的國家退稅（更極端的是純粹是空箱（零值）貨物完全是以騙取出口退稅為主）。
第三，外貿(mào)公司A用于退稅的遠高于貨值的增值稅發(fā)票要么從第三方非法購買，要么是實際供應(yīng)商虛開。這涉及到供應(yīng)商虛開增值稅發(fā)發(fā)票或者第三方非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票的違法犯罪行為。
（2）原因分析
以上通過向離岸公司私下購匯并收匯，用以核銷虛高的報關(guān)貨值，進而牟取國家的出口退稅非法利益，這種操作手法可以說在沿海外貿(mào)經(jīng)濟較發(fā)達的城市中已經(jīng)是外貿(mào)行業(yè)公開的秘密。
而我們從上述表現(xiàn)形態(tài)的描述中，至少在下述幾個方面說明上述問題產(chǎn)生的癥結(jié)：
第一，對于貨物報關(guān)出口時，對外貿(mào)公司申報貨值的評估是否合理，監(jiān)管是否到位均缺乏科學(xué)而有效的機制，這樣為出口商提供了一個騙取出口退稅的想象和操作空間；
第二，對于外貿(mào)公司與境內(nèi)實際控制人以人民幣私下買賣外匯的交易難以監(jiān)控，這使得離岸公司有個私下外匯兌換的交易環(huán)境；
第三，對于離岸公司以貨款名義向外貿(mào)公司外匯賬戶支付收匯時，與真正出口的境外買方的信息是否印證，以及我國長期以來的外匯滾動核銷機制，以致出口報關(guān)與收匯核銷兩個環(huán)節(jié)的監(jiān)管部門無法做到信息互通，這個監(jiān)管漏洞缺陷使得外貿(mào)公司和離岸公司能夠順利能夠完成上述操作而不用擔(dān)心出現(xiàn)紕漏。
第四，我國增值稅發(fā)票的抵扣和退稅政策，是刺激商人通過各種途徑，不惜通過上述復(fù)雜的外貿(mào)結(jié)算操作，將黑手伸向國家出口退稅。這是造成上述現(xiàn)象和行為的根本環(huán)境。
2.關(guān)于拖欠境內(nèi)供應(yīng)商貨款問題
（1）形態(tài)分析
其實很多外貿(mào)經(jīng)營者在以離岸公司進行外貿(mào)操作之初，根本就不會知道這樣的方式會在民事法律管轄上產(chǎn)生如何有利的影響。因此，筆者也是將其歸于無心插柳的事后衍生的“本罪”范疇。
外貿(mào)經(jīng)營者在設(shè)立離岸貿(mào)易公司后，實際控制人在國內(nèi)進行操作，包括接下境外客人的訂單，去國內(nèi)工廠聯(lián)系采購，在由工廠直接報關(guān)或通過外貿(mào)代理出口至離岸公司名下，再由離岸公司轉(zhuǎn)口至境外客人。其中，這里離岸公司在我國的出口報關(guān)和外貿(mào)結(jié)算體系下表現(xiàn)的角色就是境外采購商，而實際控制人實際上都是我國國內(nèi)的外貿(mào)經(jīng)營者。
而如果國內(nèi)的工廠選擇與離岸公司的出口結(jié)算方式是后T/T（電匯），D/P（即期跟單托收）的情況下，一旦最終的境外客戶拖欠或者拒付貨款，緊接著離岸公司也緊接著拖欠或者拒付境內(nèi)出口工廠的貨款。而如果工廠向通過法律渠道追索貨款的時候，通常就會遇到國際私法中法院管轄權(quán)、判決（裁決）承認與執(zhí)行的問題。試想，出口工廠會選擇在離岸法域甚至一些島國打官司？還是選擇在國內(nèi)打官司？即使勝訴后，我國的司法判決有是否會得到承認和執(zhí)行？而就算是仲裁裁決或者當(dāng)?shù)氐呐袥Q，有是否會能夠?qū)σ粋€注冊資本金才1000-10000美元不等的公司有現(xiàn)實的執(zhí)行意義？另外在算上涉外訴訟時間、成本、送達問題等等，筆者認為這些沒有現(xiàn)實積極意義的救濟渠道，對于我國的出口工廠來說，只能自己吞下這口苦水，這外貿(mào)經(jīng)營者本來通過離岸公司進行外貿(mào)操作后發(fā)現(xiàn)的最大法律上的主動之處：在保障己方追索工廠質(zhì)量和交期責(zé)任的同時，更可以有效規(guī)避境內(nèi)工廠的貨款追索訴訟或仲裁。
（2）原因分析
導(dǎo)致上述局面和困境的原因，筆者認為有：
第一，在原有的外貿(mào)模式下，外貿(mào)公司受“夾板氣”是很多外貿(mào)經(jīng)營者選擇離岸公司來規(guī)避司法追索的大背景。事實上，很多時候外貿(mào)公司與出口工廠之間就是國內(nèi)的購銷合同關(guān)系，而往往境外客人以各種理由拖欠或者拒付外貿(mào)公司貨款的時候，而往往工廠卻可以輕松的通過增值稅發(fā)票抵扣的證據(jù)材料，贏得對外貿(mào)公司的貨款判決。特別是在一些貨物確實存在質(zhì)量問題，國外客人扣款的情況下，因貨物已在境外，因為貨物一致性、貨物的質(zhì)量標準等系列證據(jù)取證和證明問題，外貿(mào)公司很難甚至無法拿出有效證據(jù)證明工廠責(zé)任的時候，外貿(mào)公司拿不到客人支付的貨款，卻又要被迫足額支付工廠貨款。因此，長期受“夾板氣”的外貿(mào)經(jīng)營者在知道離岸公司原來有這等“好處”的時候，更加會傾向選擇以離岸公司模式操作；
第二，域外司法管轄、離岸公司的有限資信和資產(chǎn)，也導(dǎo)致民事訴訟或仲裁等法律追索渠道喪失了現(xiàn)實意義。上文已提及，這里不再展開。
第三，追索離岸公司的國內(nèi)實際控制人，目前而言無法律依據(jù)。我國公司法規(guī)定的在公司未經(jīng)過合法清算可以追索股東等一些情形下，可以突破有限責(zé)任追究股東外，并沒有其他法律依據(jù)。這里，首先離岸公司屬于境外公司，不受我國的公司法管轄；其次，離岸法律的嚴格保密措施，無法準確獲悉離岸公司的實際投資人信息，也就無法確定法律名下的實際控制人；再次，即使知道實際控制人、即使離岸公司可以比對參照我國公司法，也缺乏有效的突破有限責(zé)任的理由，因為離岸公司屬于正常運作，并非屬未經(jīng)合法清算情形之列。所以，在境內(nèi)通過民事訴訟缺乏法律依據(jù)；而在未有充分證據(jù)證明實際控制人有合同詐騙等刑事罪名的基本動機時，刑事追責(zé)更不應(yīng)當(dāng)適用。
3.關(guān)于規(guī)避我國勞動法的問題
（1）基本形態(tài)
有關(guān)規(guī)避我國勞動法特別是新實施的勞動合同法，這也是和我國境內(nèi)的法律雖有相應(yīng)的一般性規(guī)定，但基本上實務(wù)中因多種因素導(dǎo)致離岸公司的國內(nèi)職員基本上無法得到正常的勞動法保障。
目前包括寧波在內(nèi)的很多沿海港口城市，很多離岸外貿(mào)公司并未設(shè)立所謂的“境外公司辦事處”，而是直接在寫字樓里開張營業(yè)，正常辦公，實際運營業(yè)務(wù)。而這些離岸公司里有外貿(mào)業(yè)務(wù)員、單證員、采購、財務(wù)、辦公室和內(nèi)勤人員。但是，很多時候這些職員基本上沒有和離岸公司簽署過勞動合同或者協(xié)議之類，也沒有牽涉到勞動派遣公司，就是簡簡單單約定好工資、獎金、提成以及福利，當(dāng)然因為是境外公司的因素，這里的福利也不會涉及社會保險和公積金。而恰恰是這樣的模式，長期以來相安無事，但是一旦真正形成勞資糾紛或者工作期間的身體損害，職員很難通過我國勞動法等相關(guān)規(guī)定，甚至其他民事法律渠道進行救濟。而這種能夠很好規(guī)避勞動法約束的效果，并非設(shè)立公司時刻意為之或者就是規(guī)避勞動法的，這也許是很多離岸貿(mào)易公司實際控制人的一種“意外收獲”，故筆者也將其列為離岸貿(mào)易公司的“本罪”之一。
（2）原因分析
離岸貿(mào)易公司既然能夠規(guī)避勞動法，筆者認為主要原因如下：
第一，我國的現(xiàn)行法律制度對“境外公司”的規(guī)定，決定了對離岸公司的適用局限性。
我國《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”根據(jù)本條規(guī)定，用人單位的范圍限定在我國境內(nèi)，而外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)本身不是一個獨立的主體，不同于分公司、子公司等組織形式，嚴格來說，外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)仍然屬于該外國企業(yè)的內(nèi)部機構(gòu)，對外不具有獨立的行為能力。從這個意義上來說，外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)不屬于我國《勞動合同法》第二條規(guī)定的用人單位范疇。而作為離岸公司，也是在外國公司之列，即使在國內(nèi)設(shè)了代表處，也不屬于《勞動合同法》調(diào)整范疇。
年10月30日開始實施的《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定：常駐代表機構(gòu)租用房屋、聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指定的其它單位辦理。該暫行規(guī)定雖然一下暫行了30年，但是至今仍然有效。因此，如果外國公司代表處的工作人員屬于外事勞動派遣機構(gòu)派遣的職員，筆者認為按照現(xiàn)行的相關(guān)司法意見，應(yīng)當(dāng)適用勞動法律關(guān)系。而未經(jīng)勞動機構(gòu)派遣的則是按照雇傭關(guān)系處理。
因此，我國的勞動法的適用范圍，實際上僅僅局限于經(jīng)過勞動派遣機構(gòu)派遣的人員與外國公司代表處之間形成的勞動法律關(guān)系。其余則按照雇傭關(guān)系處理。
第二，工商部門對外國公司代表處沒有形成長效監(jiān)管機制，也造成包括離岸公司在內(nèi)的等外國公司，即使不在中國設(shè)立代表處，或者代表處登記已過三年有效期，仍然可以正常運營。在這種松散監(jiān)管環(huán)境下，離岸公司可以直接招用員工為其在境內(nèi)進行外貿(mào)操作，并且在法律上認定為雇傭關(guān)系。
第三，離岸貿(mào)易公司與員工之間的雇傭關(guān)系作為一般的民事法律關(guān)系，當(dāng)員工與離岸貿(mào)易公司之間形成薪資糾紛、福利糾紛、工作期間的人身損害等問題時，員工對離岸貿(mào)易公司之間也僅僅就是民事債權(quán)法律關(guān)系。同樣離岸貿(mào)易公司的司法管轄因素，讓員工對離岸貿(mào)易公司提起的民事訴訟救濟，與其他經(jīng)濟案件一樣沒有現(xiàn)實意義。
（三）小結(jié)
根據(jù)上文對外貿(mào)領(lǐng)域中離岸公司涉及避稅、逃避外匯監(jiān)管、規(guī)避貿(mào)易壁壘等“原罪”形態(tài)及原因分析，以及涉及其非法買賣外匯、騙取出口退稅、拖欠供應(yīng)商貨款以及規(guī)避勞動合同法等“本罪”形態(tài)與原因分析，筆者認為，離岸公司的產(chǎn)生和長久存在都是有復(fù)雜的背景因素。而本文中主要論證離岸公司外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的種種避法行為和相應(yīng)的法律后果，實際上對我國的外貿(mào)經(jīng)濟和法律秩序的治理，應(yīng)當(dāng)去做深層次的思考，特別是對離岸貿(mào)易公司在“本罪”方面的發(fā)揮，如果沒有有效的措施進行遏制，可能會對我國整個外貿(mào)經(jīng)濟和法律環(huán)境和秩序形成巨大的沖擊。對于離岸公司“原罪”方面的監(jiān)管和治理，各國政府都有過各種立法和行政措施，但終歸監(jiān)管成本和難度甚大，但是至今生效甚微，而學(xué)界各種理論上的觀點、意見和建議也是眾說云云，有道理但沒有充分可操作性。筆者在此也無意標新離異，只是以一個涉外法律實務(wù)工作者的身份，對外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的離岸公司的監(jiān)管模式，以及其“本罪”方面的治理問題，提出自己的局部性建議。
三．監(jiān)管模式和治理建議
（一）監(jiān)管模式：被動式監(jiān)管，并采取綜合認定與舉證倒置相結(jié)合的識別措施
在很長一段時間，以商務(wù)部和外匯局為主要監(jiān)管機構(gòu)的政府部門，一直在離岸公司的監(jiān)管問題上將重點放在了跨境資本投資領(lǐng)域，特別是針對國有企業(yè)的海外投資機構(gòu)即離岸公司的運營監(jiān)管。而在國際貿(mào)易方面，以離岸公司操作存在境外貿(mào)易點分散廣、外匯資金流難以準確界定性質(zhì)、轉(zhuǎn)移定價方式難以通過逐一評估定價等等，且離岸貿(mào)易公司的實際控制人無法主動查實；因此，在監(jiān)管難度大、監(jiān)管成本高、與跨境資本投資領(lǐng)域的離岸操作監(jiān)管相比，對我國經(jīng)濟安全的重要性方面而言也要遜上一籌，我國有關(guān)監(jiān)管部門至今還未就國際貿(mào)易領(lǐng)域的離岸操作采取系統(tǒng)性、大范圍的監(jiān)管和治理措施。
而筆者認為，既然政府目前還無法進行拉網(wǎng)式的主動排查和全面監(jiān)管，那就應(yīng)當(dāng)對舉報、投訴、起訴或調(diào)查牽連出來的離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域中的問題，進行事后的積極治理，也即被動式的監(jiān)管。
而被動式監(jiān)管，對于監(jiān)管機構(gòu)來說，對于其離岸公司在“原罪”與“本罪”方面的表現(xiàn)形態(tài)的事實本身是可以調(diào)查清楚的，而最核心和最棘手的問題就在于如何認定離岸公司，如何認定離岸公司的投資人或?qū)嶋H控制人，也就是如何確定具體的處罰對象。因為離岸法域本身對離岸公司的股東或投資人信息是嚴格保密的。盡管在聯(lián)合國經(jīng)濟貿(mào)易委員會OECD的壓力下，BVI等很多離岸法域與我國等國家達成了在特定情形下的有限信息透漏的雙邊協(xié)議，但還是具有相當(dāng)大的局限。
因此，除了通過雙邊協(xié)定確定離岸公司的投資人或?qū)嶋H控制人外，監(jiān)管部門在被動監(jiān)管模式下對離岸貿(mào)易公司的信息查證，可以建議采取綜合認定與舉證倒置的調(diào)查和確認方式。
所謂綜合認定，即在調(diào)查結(jié)合涉嫌違反我國法律的某疑似離岸公司經(jīng)營實體時，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合其境內(nèi)經(jīng)營場所、對外宣稱商號、廣告、報價單、外貿(mào)流水單證、職員證言或口供筆錄、實際經(jīng)營人和管理人等所有境內(nèi)線索、信息，如果所有線索和信息均指向該經(jīng)營實體卻為一家離岸貿(mào)易公司，則監(jiān)管部門足可憑上述線索和信息作為證據(jù)綜合認定該經(jīng)營實體為一家我國境內(nèi)實際控制人控制或投資的離岸貿(mào)易公司。
但是，采取綜合認定時，尚需結(jié)合舉證倒置的調(diào)查方式，即該經(jīng)營實體需自己舉證證明該公司的股東、董事會等均不是國內(nèi)自然人或企業(yè)，且公司確實是境外國家或地區(qū)設(shè)有總部或主要營業(yè)機構(gòu)。這就要求被調(diào)查的經(jīng)營實體需自己舉證證明不是離岸公司，以及不是離岸公司的投資人或?qū)嶋H控制人。
在被動監(jiān)管模式下，采取綜合認定與舉證倒置相結(jié)合的調(diào)查和確認方式，完成對離岸公司的身份識別和境內(nèi)實際控制人的界定，這樣在根據(jù)其在境內(nèi)的違法行為和事實，根據(jù)我國相應(yīng)的法律法規(guī)進行處罰和其他相應(yīng)處理。
（二）關(guān)于“本罪”問題的治理建議
針對非法買賣外匯和騙取國家出口退稅問題
而有關(guān)這類“本罪”問題的治理，筆者認為關(guān)鍵之處在于海關(guān)、稅務(wù)、外匯部門的多頭監(jiān)管是否能夠做到信息互通。因此筆者建議：
（1）海關(guān)對于抽檢的報關(guān)貨物價值，應(yīng)當(dāng)有科學(xué)的貨值評估系統(tǒng)對屬于嚴重偏離其貨物正常出口價值時能夠形成相應(yīng)結(jié)論；
（2）對于該批次貨物的收匯，海關(guān)應(yīng)當(dāng)和外匯部門協(xié)同調(diào)查收匯的來源，確定收匯方式是否屬于多點收匯，圈定收匯來源的疑似離岸公司；
（3）在根據(jù)上述被動式的綜合認定結(jié)合舉證倒置的監(jiān)管模式，海關(guān)、稅務(wù)、外匯等監(jiān)管部門對上述圈定的疑似離岸公司確定其離岸公司身份和國內(nèi)的實際控制人身份；
（4）由海關(guān)、外匯、稅務(wù)等部門進行聯(lián)合調(diào)查，實現(xiàn)信息互通，最終確定上述違法行為是否存在以及全部事實面貌。
針對拖欠境內(nèi)供應(yīng)商貨款問題和規(guī)避勞動法的問題
而對于拖欠境內(nèi)供應(yīng)商貨款的問題，與上面利用離岸公司違反我國行政法律和刑事法律存在根本不同的是，該問題屬于民事法律問題，處理起來可能存在立法的障礙，事后的訴訟救濟即使確定了離岸公司的身份以及實際控制人的身份后，也無法進行追索。而規(guī)避勞動法的“本罪”，也同樣存在如何向離岸公司及實際控制人追責(zé)同的現(xiàn)實問題。
鑒此，筆者認為我國法院或仲裁機構(gòu)在訴訟過程中，或者工商等部門直接調(diào)查過程中，一旦查明屬于利用離岸公司拖欠境內(nèi)供應(yīng)商貨款、不履行雇傭關(guān)系債務(wù)等事實時，建議可以考慮將該離岸公司的境內(nèi)實際控制人，列入各種誠信交易黑名單公示，或者通過征信平臺保留其不良信用記錄。
同時筆者也強烈建議，考慮到離岸公司的注冊資本金和資產(chǎn)，與其經(jīng)營行為所產(chǎn)生的債務(wù)極不對等的情況，是否能夠制訂出相應(yīng)的行政法規(guī)，上升到公法層次，對相關(guān)離岸公司的實際控制人采取相應(yīng)的行政處罰措施，達到有效遏制這類避法行為的泛濫。
四、結(jié)語
離岸公司在各個不同的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，其“原罪”與“本罪”有相應(yīng)不同的表現(xiàn)形態(tài)和具體原因。而本文更多的是從外貿(mào)實務(wù)領(lǐng)域論證了離岸公司的“原罪”和“本罪”問題。但是，離岸公司之所以有如此強大的生命力，并將商人最大逐利的欲望發(fā)揮到極致，有其生存之道。在離岸法域和其他國家、地區(qū)沒有就離岸公司的治理問題達成一致意見之前，離岸公司監(jiān)管和治理難題就會一直將困擾著各國政府。筆者慎重聲明：本文中涉及離岸公司的一些外貿(mào)操作手法如果被某些人借用絕非筆者意志所能控制，也不是筆者所希望看到的。筆者真正希望，通過這些實務(wù)工作的總結(jié)，讓各界特別是政府主管部門能夠認識到離岸公司沖擊正常的外貿(mào)經(jīng)濟秩序的嚴重危害，同時期冀有關(guān)部門能夠積極采取一些應(yīng)對措施。
【作者簡介】
鄔輝林，單位為浙江海泰律師事務(wù)所。
【注釋】
援引圣經(jīng)術(shù)語，原罪(Original sin)一詞來自基督教的傳說，它是指人類生而俱來的、洗脫不掉的“罪行”。圣經(jīng)中講：人有兩種罪——原罪與本罪，原罪是始祖犯罪所遺留的罪性與惡根，本罪是各人今生所犯的罪。 本文意在區(qū)分設(shè)立離岸公司的本來需達到的目的，以及事后衍生的各類消極法律問題。
各國對離岸法域的認知不盡相同，國際上沒有一個統(tǒng)一的劃分原則，由此認定的離岸法域的數(shù)目也各不相同。比如，美國稅務(wù)手冊列舉了30個離岸法域，德國列舉了34個，日本列舉了39個，而法國列舉了47個。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織公布的“確定和消除有害稅收活動進程”報告中列舉了35個離岸法域。但多認為，離岸法域主要具有以下特征：政治與經(jīng)濟穩(wěn)定，社會法治化程度較高；有利于外國實體建立對其本地沒有實質(zhì)內(nèi)容的離岸公司；離岸公司信息高度保密，即使是稅收信息也不公開；對離岸公司所得不實行所得稅或只有名義上的所得稅。除全球著名三大離岸法域英屬維爾京群島（British Virgin Islands, 簡稱BVI ）、開曼群島（Cayman Islands）、百慕大群島（Bermuda Islands）以外，類似區(qū)域還有：Hong Kong（香港）、Ireland（愛爾蘭）、Liechtenstein（列支敦士登）、Delaware（美國特拉華州）、Switzerland（瑞士）、Panama（巴拿馬）、Luxembourg （盧森堡）、Liberia（利比里亞）、Seychelles（英屬塞舌爾群島）、Marshall Islands（馬紹爾群島）、Mauritius （毛里求斯）、Singapore （新加坡）、Samoa （薩摩亞群島）、Isle of Man（馬恩島）和Vanuatu（瓦努阿圖）等。除瑞士、巴拿馬、盧森堡、利比里亞以外，這些區(qū)域在歷史上大多曾是英國殖民地，屬于英美法系法域。
筆者認為，離岸公司實際上也并不是一個非常準確的法律用語。離岸公司泛指在離岸法域成立的有限責(zé)任公司或股份有限公司。而根據(jù)注冊地的法律，這些離岸公司都有不同的專屬稱謂。例如英屬維爾京群島稱之為商務(wù)公司（Business Company），而在開曼群島稱之為豁免公司（Exempted Company），而我們辦理在中國境外上市或并購項目的語境下，行業(yè)內(nèi)一般稱之為境外特殊目的公司（SPV, 證券行業(yè)專業(yè)縮略詞，英文全稱Special Purpose Vehicle）。
張詩偉著：《離岸公司法》，中國法律出版2004年版，第11頁。
在國際投融資界，全球著名三大離岸法域英屬維爾京群島（BVI ）、開曼群島（Cayman Islands）、百慕大群島（Bermuda Islands）等離岸法域（Offshore Jurisdictions）有著很多形象的比喻：風(fēng)險投資的“軟猬寶甲”、曲線上市的“優(yōu)美拐點”、兼收并蓄的“變臉之地”、合法節(jié)稅的“風(fēng)水寶地”。這些原本名不見經(jīng)傳的彈丸小島因作為國際資本運作中的一個核心環(huán)節(jié)——離岸公司的注冊地而于近來漸得盛名。最近10年以來通過在香港、英屬維京群島、開曼群島、百慕大群島等地注冊“離岸公司”，再通過離岸公司返回大陸設(shè)立外商投資企業(yè)或?qū)崿F(xiàn)境外上市和海外收購已經(jīng)成了不少內(nèi)地企業(yè)間公開的秘密。我國眾多央企（比如中國銀行、中國電力、中國移動、中國聯(lián)通、中國網(wǎng)通、中石油、中海油等）以及國內(nèi)著名民營企業(yè)（如裕興、亞信、新浪、網(wǎng)易、搜狐、盛大、百度以及碧桂園、SOHO、阿里巴巴、巨人集團等）幾乎無一不是通過在離岸法域設(shè)立離岸投資公司或離岸控股公司的方式，來實現(xiàn)其全球資本和市場戰(zhàn)略布局。
當(dāng)然也存在大量外貿(mào)業(yè)務(wù)通過離岸投資公司進行操作，而這些離岸投資公司的實際控制人或投資人一般為國內(nèi)較大的外向型民營企業(yè)集團或者主要股東。
自19世紀末美國人設(shè)立離岸法律制度到1927年世界上首部具有離岸特征的公司法在巴拿馬誕生，再到英屬維京群島在1984年通過了世界上首部國際商業(yè)公司法（2004年改為商業(yè)公司法），離岸公司制度歷經(jīng)百年歷史的發(fā)展，至今商業(yè)價值魅力依然不減。而筆者查閱相關(guān)資料認為，其實在我國上世紀30年代民國時期，國民黨當(dāng)局政府金融機構(gòu)、買辦企業(yè)就有通過在巴拿馬以及香港等公司，從事離岸貿(mào)易業(yè)務(wù)。同時，在四大家族不斷在大陸斂財?shù)耐瑫r，也是通過離岸公司將大量的美元外匯滯留于境外，這也一定程度上為國民黨當(dāng)局敗逃臺灣后留下了經(jīng)濟重整的資本。
2009年政府為應(yīng)對金融危機背景下的外貿(mào)疲軟，對多種類普通外貿(mào)貨物的退稅率進行了恢復(fù)性調(diào)整，但筆者認為這不影響政府未來取消或逐步降低普通貨物退稅率的大方向和大趨勢。
按照通常的法律規(guī)范論證，一般先行界定某法律現(xiàn)象的“行為模式”和“法律后果”，然后再提出處理意見，共同構(gòu)建典型的法律規(guī)范論證鏈條。但是，筆者認為離岸公司是全世界政府立法界和司法實踐人士遇到的難題，世界上至今未有哪個現(xiàn)代開放國家（甚至包括朝鮮）可以完全去建立預(yù)防和消除“離岸公司”的法律制度。因此，筆者認為，既然是現(xiàn)實情況下各國政府無法完全監(jiān)管或者消除離岸公司“原罪”問題，就無需去設(shè)定一個“偽命題”：即如何作出一種法律制度設(shè)計用以完全能夠規(guī)制或者監(jiān)管“離岸公司”。就如筆者本文標題強調(diào)“看”一樣，并未想也未有能力給出系統(tǒng)的對離岸公司 “法律后果”治理的結(jié)論性意見或建議，而僅僅從某個角度提出自己的一些局部建議。
例如：英屬維爾京群島（BVI）國際商務(wù)公司法規(guī)定：（1）離岸公司支付給非居民的所有股息、利息、租金、專利使用費、薪酬和其他價款以及非居民因持有離岸公司的股份、債券和其它證券而獲得的資本收益免納所得稅。（2）由離岸公司的股份、債券和其它證券而產(chǎn)生的遺產(chǎn)稅、贈與稅或其他稅收對非居民免征。（3）離岸公司作為受讓人或者是轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓文據(jù)，與離岸公司股份、債券或者其它證券相關(guān)的文據(jù)以及與離岸公司的其他業(yè)務(wù)交易有關(guān)的文據(jù)免征印花稅。
稅收管轄權(quán)屬人原則，亦稱屬人主義。即按納稅人（包括自然人和法人）的國籍、登記注冊所在地或者住所、居所和管理機構(gòu)所在地為標準,確定其稅收管轄權(quán)凡屬該國的公民和居民（包括自然人和法人），都受該國稅收管轄權(quán)管轄，對該國負有無限納稅義務(wù)。屬地原則，亦稱屬地主義。即按照一國的領(lǐng)土疆域范圍為標準，確定其稅收管轄權(quán)。該國領(lǐng)土疆域內(nèi)的一切人（包括自然人和法人），無論是本國人還是外國人，都受該國稅收管轄權(quán)管轄，對該國負有有限納稅義務(wù)。
實務(wù)中，總會給人感覺國家向離岸公司不能征稅，這個觀點顯然錯誤。筆者認為，不是不能征稅，也不是缺乏法律依據(jù)，更不是無法確定稅源地，而是實務(wù)操作中無力去全面監(jiān)控和無法完成系統(tǒng)稽征。我國向非居民企業(yè)征稅的法律依據(jù)例如《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第三條、四、三十七條，《中華人民共和國印花稅暫行條例》第一條，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》等均對非居民的企業(yè)所得稅（包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得）、印花稅、不動產(chǎn)交易的營業(yè)稅等，以經(jīng)營所得產(chǎn)生在境內(nèi)來確定稅源地，因此確定了可以向離岸公司征稅的法律依據(jù)。
例如商務(wù)部公布的資料顯示：2009年11月6日，印度商工部對原產(chǎn)于中國的糖精作出反傾銷期中復(fù)審終裁時，涉及到中國生產(chǎn)商上海福新化工有限公司（Shanghai Fortune Chemical Co. Ltd.）的產(chǎn)品就是通過中國香港離岸公司進行轉(zhuǎn)口貿(mào)易至印度的。
具體法律依據(jù)見《外匯管理條例》第四十五條、《刑法》第二百二十五條（三）款、二百三十一條、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條、《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三、七、八條。
關(guān)于這個國內(nèi)退稅政策環(huán)境問題，甚至境外不法商人也在覬覦我國的出口退稅。筆者已經(jīng)一起普通的國內(nèi)貨物買賣合同糾紛案件實務(wù)中有所體會，其中發(fā)現(xiàn)國內(nèi)工廠虛開增值稅發(fā)票給外貿(mào)公司，外貿(mào)公司繼而虛報出口貨值出口給印度客商，而印度客商除了支付正常的貨款外，通過再行與外貿(mào)公司一起操作，再行將虛報貨值的貨款先行以外匯支付，事后從外貿(mào)公司以其他形式取回，并與外貿(mào)公司一起分享虛高貨值的退稅款。不過，中途外貿(mào)公司因與印度客商鬧翻，不向印度客人返還其多付的虛高貨款和退稅，結(jié)果印度客人與工廠之間再結(jié)成聯(lián)盟，依靠工廠虛開的增值稅發(fā)票向外貿(mào)公司提起貨款訴訟，也就是筆者代理的這起看似境內(nèi)普通貨物買賣合同糾紛的真實背景。而就目前民事訴訟的證據(jù)審查而言，工廠一般會成功贏得訴訟并追回所謂的“貨款”，而且三方當(dāng)事人都不愿意動用刑事渠道來個魚死網(wǎng)破，因為他們參與了整個虛開增值稅發(fā)票和騙取國家出口退稅的行為。
從筆者自己近兩年辦理的多件海外應(yīng)收賬款追索的案例來看，很多未能有效追回貨款的案例均存在離岸公司的因素。一方面鑒于離岸公司的本身資信和資產(chǎn)有限和渺小，即使通過商帳公司也無法向離岸公司進行有效追索；另一方面，通過向境外最終客戶追索貨款，最終客戶也會推脫，他認為境內(nèi)的出口工廠并非他的賣方，而是離岸公司。而我們?nèi)绻麑﹄x岸公司的實際控制人進行追索的話，有幾個障礙：第一，首先國內(nèi)實際操作人會否認是離岸公司的老板，即先要確定離岸公司的國內(nèi)實際控制人是誰，但是往往因為離岸法域的商業(yè)秘密保護是無法或者很難得知法律上的實際投資人或控制人；第二，在國內(nèi)民事渠道沒有相應(yīng)的法律依據(jù)可以追索操作人；第三，嘗試通過刑事渠道基本上不可行。只要實際操作人電話不關(guān)機、人未潛逃，公安機關(guān)一般不會受理，對于設(shè)立案號，正式刑事立案則更加謹慎。
2009年4月16日浙江省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》第五條規(guī)定外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)或臺港澳企業(yè)未依規(guī)定通過相關(guān)就業(yè)服務(wù)單位，而直接招用勞動者形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。另外，2009年8月21日《浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第五條也做了上述相同的規(guī)定。實際上，這兩個司法意見已經(jīng)對《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一條關(guān)于外國企業(yè)代表處應(yīng)當(dāng)只接受勞動派遣機構(gòu)的職員來確定勞動關(guān)系的規(guī)定做了變通，即允許了直接招用勞動者，并將其界定為雇傭關(guān)系。
根據(jù)筆者從境外合作行取得的資料：2009年12月7日，BVI與中國簽署了《中華人民共和國和英屬維爾京群島政府關(guān)于稅物信息交換的協(xié)議》（TIEAs），這是BVI簽署的第17分稅務(wù)信息交換協(xié)議。這意味著BVI公司的信息透明度將會加大，對中國大陸投資客而言，信息保密程度的優(yōu)勢將不再存在。但是，盡管遵循OECD模式，但中國政府與BVI之間僅僅交換直接稅信息，不涉及間接稅。（直接稅是直接向個人或其他開征的稅目，例如所得稅、物業(yè)稅等；間接稅是以公眾為課稅對象，如印花稅、**稅、關(guān)稅、銷售稅等）。同時根據(jù)國家稅務(wù)總局公布信息，中國2009年首次利用稅務(wù)信息交換TIEAs確認了關(guān)聯(lián)交易，成功追繳了293萬元的企業(yè)所得稅?？梢灶A(yù)見，未來通過TIEAS，BVI公司的股東信息、是否成為當(dāng)?shù)囟愂站用竦汝P(guān)鍵信息均可能被中國稅務(wù)機關(guān)獲取。
目前國有已有部分省份監(jiān)管部門采取了舉證倒置方式來對離岸公司進行監(jiān)管。新疆稅務(wù)機關(guān)裁定的一家在巴巴多斯注冊的公司，應(yīng)當(dāng)就一宗在岸處置繳納資本利得稅。因為該公司不能證明自己及其董事會成員以巴巴多斯為總部，因而不能利用兩國避免雙重征稅。重慶和江西稅務(wù)局也分別作出了兩項類似裁定，對離岸公司避稅產(chǎn)生重大意義。
正文如下：
《從外貿(mào)法律實務(wù)角度看離岸公司的“原罪”與“本罪”》
【摘要】
關(guān)于離岸公司的理論性探討已經(jīng)很多，而且多集中于普遍性問題例如避稅和外匯監(jiān)管的分析。本文擬通過從外貿(mào)法律實務(wù)角度，借用“原罪”和“本罪”的圣經(jīng)術(shù)語，對離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的法律問題進行形態(tài)描述和原因分析。另外，鑒于離岸公司的治理為世界性的難題，本文也無意圖提出體系性的治理建議；而是針對目前的實際情況，建議采取被動式的綜合認定與舉證倒置監(jiān)管模式，并重點針對外貿(mào)實務(wù)領(lǐng)域內(nèi)離岸公司的“本罪”治理問題，提出局部性的治理建議。
【Abstract】
On the offshore company has a lot of theoretical study but more focused on general issues such as tax avoidance and regulation of foreign exchange. This paper will make description on manifestations and analysis on crux for offshore company in foreign trading field, borrowing the Bible terms of “original sins” and “actual crimes”, from the perspective of foreign trading law practice. In addition, in view of offshore company as the worldwide problem of governance, this paper has no intention for systemic recommendations on governing offshore company; While at the present situation in this paper some non-system suggestions will put forward focusing on how to govern “actual crime” of offshore company in foreign trading field through the passive monitoring mode with method of comprehensive presumption and reversed burden of proof.
【正文】
一.概念界定、背景及問題的提出
（一）概念界定與本文的討論范圍
對于離岸公司（Offshore Company）的概念，實務(wù)界沒有太大的爭議，即非當(dāng)?shù)赝顿Y者在離岸法域依當(dāng)?shù)仉x岸公司法成立的，僅能在離岸法域以外區(qū)域進行營業(yè)活動的公司。
離岸公司的界定，主要為四個要件：包括地域要件（離岸公司必須在特定的離岸法域成立）、法律依據(jù)要件（成立的法律依據(jù)必須是離岸法域?qū)ｉT的離岸公司法規(guī)范）、資本來源要件（注冊資本來源于離岸法域之外的投資者的投資）和運營要件（離岸法域外開展經(jīng)營活動）。
其中離岸公司的核心要件是運營要件，即“離岸法域外開展經(jīng)營活動”。離岸公司不得在離岸法域內(nèi)經(jīng)營，或者說離岸公司是排除其在本土經(jīng)營的公司。目前基本上各離岸法域的離岸公司法都規(guī)定，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)離岸公司在離岸法域內(nèi)與其他公司簽訂商業(yè)合同，那么離岸法域當(dāng)局就將撤銷該公司的離岸地位。
鑒于個人或者單位（機構(gòu)）設(shè)立離岸公司的目的以及行業(yè)區(qū)分，離岸公司主要分為離岸貿(mào)易公司、離岸投資公司、離岸控股公司、離岸金融公司等。其中，離岸投資公司、離岸控股公司基本上主要作為境外投資或資本運作的一種過橋手段，而離岸金融公司主要出于規(guī)避外匯管制以及方便跨國投融資的設(shè)立的實體金融工具。而本文討論范圍將限于我國外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的離岸公司的法律實務(wù)問題，因此基本上屬于離岸貿(mào)易公司。
（二）離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域的發(fā)展背景
離岸公司制度歷經(jīng)百年，我國也在民國時期就已有通過離岸公司從事大宗商品貿(mào)易。而新中國成立后，我國因長期受西方經(jīng)濟封鎖原因，對外貿(mào)易往來局限于少數(shù)國家，很多人認為當(dāng)時離岸貿(mào)易實際上已經(jīng)不存在了。但客觀歷史情況表明，我國很多中資企業(yè)其實通過在香港設(shè)立的公司，以轉(zhuǎn)口貿(mào)易的方式緩解了經(jīng)濟封鎖帶來的窘迫局面；其中，很多香港中資企業(yè)的實際經(jīng)營活動在于境內(nèi)的這一顯著特征，也比較符合真正意義的香港離岸公司特征。
在上世紀80年代我國改革開放和外資企業(yè)法出臺后，對外貿(mào)易日趨活躍，但當(dāng)時運用離岸貿(mào)易公司進行外貿(mào)操作的并不多見。而進入上世紀90年代，隨著我國各地對外商招商引資的優(yōu)惠力度不斷加強，以及很多民營企業(yè)完成了初步的原始積累后，以珠三角、長三角地域的我國民營外貿(mào)企業(yè)和外向型生產(chǎn)企業(yè)越來越多通過離岸公司進行貿(mào)易操作。在外商投資領(lǐng)域，離岸公司曾經(jīng)一度泛濫，而且主要采取返程投資的形式，以享受外資企業(yè)的各項優(yōu)惠政策（如我國在外資企業(yè)和境內(nèi)企業(yè)實行兩稅并軌前，外資企業(yè)所得稅實行超國民待遇的25％，內(nèi)資企業(yè)為33％）。而隨著新的企業(yè)所得稅法實施兩稅合一，有的地方上對普通產(chǎn)業(yè)鏈上的外商投資企業(yè)除了“兩免三減半”之外也沒有太多有吸引力的優(yōu)惠稅收政策出臺，于是以離岸公司名義的返程投資，一度呈現(xiàn)出較少的趨勢。
而自我國2004年7月1日《對外貿(mào)易法》對進出口經(jīng)營權(quán)由過去的審批制改為備案制后，實際上放寬了普通貨物貿(mào)易項下進出口業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)，甚至包括個人（個體工商戶）在內(nèi)的經(jīng)營實體，都納入到能夠取得進出口權(quán)的經(jīng)營主體范圍，這在一定程度上大大促進和刺激了我國的外貿(mào)出口，甚至像寧波這樣的沿海港口城市，或獨立或掛靠性質(zhì)的從事外貿(mào)經(jīng)營業(yè)務(wù)的人士越來越多。而在2007年以后，國家對普通貨物退稅率的取消或降低，加上境內(nèi)外貿(mào)企業(yè)的惡性報價競爭，很多行業(yè)的境內(nèi)外貿(mào)企業(yè)的獲利空間被嚴重壓縮。在這個過程中，離岸貿(mào)易公司開始成為越來越多境內(nèi)外貿(mào)從業(yè)人員的便捷工具。在筆者長期和外貿(mào)企業(yè)從業(yè)人員交往過程中明顯感覺到自2007年以來，大多數(shù)獨立從事外貿(mào)的業(yè)者都有設(shè)立或者考慮設(shè)立離岸貿(mào)易公司經(jīng)歷；而且以離岸貿(mào)易公司從事外貿(mào)業(yè)務(wù)，也成了很多外貿(mào)經(jīng)營者的一種行業(yè)共識和公開的秘密。
（三）相關(guān)問題的提出
離岸公司自出現(xiàn)之始，在利用價值，或者與生俱來的意圖就是利用離岸法域注冊公司的特殊身份，實現(xiàn)稅費規(guī)避以及繞開外匯監(jiān)管、貿(mào)易壁壘等政策約束。筆者在本文中將離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的避稅、躲避外匯監(jiān)管、逃避貿(mào)易壁壘等與生俱來的特性，形象的比喻為離岸公司的“原罪”。很多時候，我國的境內(nèi)外貿(mào)經(jīng)營者就是看重這些離岸公司的“原罪”對其經(jīng)營的價值，而紛紛通過設(shè)立離岸公司來進行外貿(mào)業(yè)務(wù)的操作。
而實際上，在運用離岸公司操作外貿(mào)業(yè)務(wù)的同時，也出現(xiàn)了利用離岸公司進行私下進行外匯買賣和騙取國家出口退稅的違法行為，也出現(xiàn)了利用離岸公司惡意拖欠國內(nèi)供應(yīng)工廠的貨款，也出現(xiàn)了利用離岸公司在境內(nèi)經(jīng)營無視我國的勞動法律制度。這些已經(jīng)遠遠超出了原來設(shè)立離岸公司的“初衷”，在筆者看來就是外貿(mào)經(jīng)營業(yè)者設(shè)立離岸公司后才出現(xiàn)的“本罪”問題。
因此，本文所要論述的問題就是離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域中特有的的“原罪問題”與而后衍生的“本罪問題”，包括通過對上述所列主要“原罪”與“本罪”問題的表現(xiàn)形態(tài)（行為模式）分析、原因（癥結(jié)）分析，形成筆者自己對外貿(mào)離岸公司的原罪與本罪問題的分類論證框架，同時提出了被動式的綜合推定與舉證倒置監(jiān)管模式，并重點針對外貿(mào)實務(wù)領(lǐng)域內(nèi)離岸公司的“本罪”治理問題提出局部性的治理建議。
二.“原罪與本罪問題”形態(tài)及原因分析
（一）“原罪問題”的形態(tài)及原因分析
1.關(guān)于避稅問題
（1）表現(xiàn)形態(tài)
在對外貿(mào)易領(lǐng)域，利用離岸公司進行避稅是我國外貿(mào)經(jīng)營者最初的考慮，也是最主要的意圖。其基本原理為轉(zhuǎn)移定價，這里通過如下兩個典型示例勾勒出其具體的表現(xiàn)形態(tài)：
示例1：中國A公司（外向型生產(chǎn)企業(yè)，在國外有銷售公司或代理商）原來的模式是將其生產(chǎn)商品賣給位于美國的銷售子公司C,再由C賣給美國的廠商以此實現(xiàn)利潤。由于美國和中國均征收很高的公司所得稅，公司利潤必然受到影響。為了利用開曼群島對離岸公司不征收所得稅的優(yōu)惠政策，A公司在開曼群島注冊了一家離岸公司B，由該離岸公司作為中介貿(mào)易公司，負責(zé)與銷售子公司C的業(yè)務(wù)。A公司今后將產(chǎn)品以接近成本的價格賣給開曼群島子公司B，再由B公司把產(chǎn)品以接近市場標準的價格銷售給A公司的海外銷售子公司C。這樣，A公司和C公司由于產(chǎn)品的買賣差價都很小，所以，各自的銷售利潤接近于零，其所負擔(dān)的公司所得稅自然大大降低。由于開曼群島免征所得稅，因而大量的利潤留在了開曼群島的中介貿(mào)易公司。隨后，開曼群島子公司B把積累的利潤以返程投資方式，在享受投資優(yōu)惠的條件下匯回到A公司，從而實現(xiàn)了公司避稅的目的。
示例2：中國公司A（專營外貿(mào)或外貿(mào)代理的公司），有兩個股東（股東B和股東C）。股東B和股東C共同在英屬維爾京群島設(shè)立一個離岸公司D，也可以直接通過轉(zhuǎn)移定價形式來實現(xiàn)規(guī)避企業(yè)所得稅及個人所得稅的目的。具體由A公司和D公司簽訂貨物出口合同，而D公司貨物的最終買方是美國企業(yè)，在A公司和D公司簽訂的貨物出口合同中將貨物的價格定得極低，從而使A公司的賬面利潤很小甚至是虧損；而在D公司和最終買方美國企業(yè)的買賣合同中，D公司按正常的價格賣給美方。由于D公司的設(shè)立地英屬維爾京群島對上述交易產(chǎn)生的利潤不征收任何所得稅，因此通過上述交易，D公司的最終受控者B和C將利潤從國內(nèi)轉(zhuǎn)移到國外從而到達規(guī)避企業(yè)所得稅和個人所得稅的目的。
（2）原因分析
恰恰正是上述轉(zhuǎn)移定價的簡單方式，令我國出口貿(mào)易過程中的稅收大量流失，也令很多國家稅務(wù)監(jiān)管部門頭疼。而離岸公司作為國際貿(mào)易避稅的典型手段，筆者認為主要有下述原因：
（1）離岸法域的政策優(yōu)惠及保護
全球共計40多個離岸法域最突出的政策特色，便是其突破了以往按照經(jīng)營所得、投資所得、財產(chǎn)所得征收稅款的通行做法，只向離岸公司按年征收較少的管理費用，其他稅目一般不再課征。
此外，離岸法域均有嚴格的保密制度，公司的注冊資料、經(jīng)營狀況、財務(wù)報表一般公眾無法查知。離岸法域所在的國家或者地區(qū)一般都沒有簽訂國際稅收協(xié)定，既便簽訂了國際稅收協(xié)定，協(xié)定中一般也沒有關(guān)于稅收情報交換的條款，外國政府的稅務(wù)當(dāng)局無法通過稅收情報交換得到公司的納稅信息。離岸公司的“游俠”身份，離岸法域特殊的稅收優(yōu)惠政策和完善的保密制度成為離岸公司作為避稅利器的。
（2）商務(wù)交易的定價自由
在中國的貨物在名義上出口至離岸公司時，普通的商務(wù)交易定價，政府是難以去干涉的。因此，將貨物銷售至離岸公司，盡可能的將利潤留在離岸公司，成了離岸公司背后的外貿(mào)經(jīng)營者的最優(yōu)商業(yè)考慮。
（3）國際稅收管轄主權(quán)障礙？
國內(nèi)有人認為國際稅收管轄主權(quán)是離岸公司避稅的原因之一。他們強調(diào)，我國和世界上多數(shù)國家強調(diào)屬地和屬人的稅收管轄權(quán)；因此，一旦在納稅主體的國籍和納稅主體的經(jīng)營場所出現(xiàn)不一致的情況時，稅收管轄主權(quán)如果濫用，會出現(xiàn)雙重征稅；如果稅收管轄主權(quán)沖突造就了監(jiān)管真空，就產(chǎn)生了以轉(zhuǎn)移定價方式，規(guī)避一國稅收的現(xiàn)象。
但是，筆者認為，稅收管轄主權(quán)問題并不是離岸公司避稅的真正原因。很多國家都可以向非居民的經(jīng)營主體進行征稅，只要能夠確定稅源地在征稅機關(guān)所在國，就不存在著稅收主權(quán)的行使障礙。但是，真正的問題在于無法監(jiān)控離岸公司的收入來源，更準確的說是無法界定稅基的來源，這樣即使存在向離岸公司征稅的法律依據(jù)，也往往總能被規(guī)避掉。
2.關(guān)于逃避外匯監(jiān)管問題
（1）表現(xiàn)形態(tài)
離岸公司進行外貿(mào)操作后，在國內(nèi)就可為該境外離岸公司在經(jīng)我國銀監(jiān)會批準可以從事離岸金融業(yè)務(wù)的內(nèi)資銀行和外資銀行開設(shè)外匯賬戶。從國際金融法管轄角度來說，離岸賬戶的外匯資金可以自有出入，無需申報和強制收匯，因此可以實現(xiàn)國際貿(mào)易上的外匯自由收付：應(yīng)用于出口方面，離岸貿(mào)易公司可以自由支付外貿(mào)傭金、支付境外機構(gòu)的海運費和保險費、便于境內(nèi)出口方的及時核銷退稅；應(yīng)用于進口方面，也可以在支付傭金、預(yù)付款或定金、進口付匯、開立和轉(zhuǎn)讓信用證等方面都是沒有外匯管制的障礙。
但這里強調(diào)的是，本部分所提到的逃避外匯監(jiān)管，主要是指資金只在中國境外流動來逃避監(jiān)管。通過離岸公司與國際上其他任何公司進行商業(yè)往來,其資金只要不需要進出中國境內(nèi),就不會產(chǎn)生中國外匯管制問題。反之，一旦離岸公司的外匯資金要進出我國企業(yè)的資金賬戶，還是會產(chǎn)生外匯管理的問題。
（2）原因分析
之所以選擇離岸公司并運用離岸賬戶來進行外貿(mào)環(huán)節(jié)的外匯收付，根本的原因還是在于我國對經(jīng)常項目下的外匯仍然實行的是一種備案審查制，并未真正實現(xiàn)充分的自由收付和兌換。
從事國際貿(mào)易的經(jīng)營者，總希望在進出后環(huán)節(jié)實現(xiàn)對外匯的自由收付。但就目前我國而言，雖然在1996年12月1日起接受了IMF《國際貨幣基金協(xié)定》的部分條款（第八條第2、3、4款），實現(xiàn)人民幣經(jīng)常項目下的可兌換，但對于進出口收匯采取核銷管理，并直接與出口企業(yè)退稅掛鉤。因此，在未來很長一段時間內(nèi)我國在外貿(mào)結(jié)算環(huán)節(jié)仍受外匯管制。
但是，在從事外貿(mào)業(yè)務(wù)特別是大宗商品進出口業(yè)務(wù)的外貿(mào)經(jīng)營者，每日都存在著大額外匯資金的進出，很多業(yè)務(wù)訂單是需要支付較大比例的外貿(mào)傭金給國際的商務(wù)中介，而且貨款的支付很多時候根據(jù)貨物實際離港和到崗時間來安排，而且在開立信用證的時候不希望同時存在外匯使用額度的審批。但是，我國的外匯管制環(huán)境并不是能夠滿足這些外貿(mào)經(jīng)營者對外匯自由收付的要求。因此，選擇離岸公司運用離岸賬戶進行外貿(mào)結(jié)算，成了他們實現(xiàn)這一要求的現(xiàn)實手段。
3.避開貿(mào)易壁壘
（1）具體的表現(xiàn)形態(tài)（相對的“原罪形態(tài)”）
這里的避開貿(mào)易壁壘，主要指我國的外貿(mào)經(jīng)營者，通過設(shè)立海外離岸公司，并在境外注冊品牌，與境外商家進行業(yè)務(wù)往來，但產(chǎn)品仍在中國生產(chǎn)。這樣可以規(guī)避諸如貿(mào)易配額、高額進口關(guān)稅、反傾銷、反補貼、綠色壁壘、技術(shù)性壁壘
等國際貿(mào)易壁壘。
筆者之所以在這里用“相對”的用詞，有兩層意思：其一，相對于境外國家為原罪形態(tài)。很多時候，當(dāng)我國的外貿(mào)出口商采取這樣的渠道，來繞開很多國家針對我國出口商而制訂的貿(mào)易保護政策時，我國的政府也通常是默許的態(tài)度，而這種規(guī)避手段，可能在絕大多數(shù)情況是規(guī)避了境外其他國家政府部門的貿(mào)易法令或者政策，因此所以筆者將其歸為一種“相對”的離岸公司“原罪形態(tài)”。其二，與“絕對”對應(yīng)，意指并非能夠運用離岸公司絕對避開國際貿(mào)易壁壘，而且從目前很多國際貿(mào)易保護的案例特別時反傾銷案例來看離岸公司的手段并非絕對奏效。
（2）原因分析
目前我國已經(jīng)成為貿(mào)易壁壘措施的最主要適用對象國，這種嚴峻的外貿(mào)大環(huán)境，是促使我國外貿(mào)經(jīng)營者積極尋求離岸公司的根本原因。我國作為出口大國，自加入是世貿(mào)組織以來，在短短不到十年時間除了外貿(mào)進出口總額已經(jīng)穩(wěn)居世界前三甲，同時外貿(mào)順差也僅排在沙特之后位居世界第二。但是，勞動密集型、低附加值和高性價比的出口商品成了很多中國日用品、工業(yè)原材料出口產(chǎn)品的標簽。因此，在外貿(mào)順差和低價產(chǎn)品大肆涌入其他國家的時候，可能對其他國家的產(chǎn)業(yè)生態(tài)構(gòu)成了侵害，又或者直接刺激了其他國家貿(mào)易保護的敏感神經(jīng)?；谶@種考慮，各種各樣的貿(mào)易壁壘也接踵而至。例如反傾銷方面，我國加入世貿(mào)近十年時間成了遭遇反傾銷立案調(diào)查最多次數(shù)和案例的國家。而且，在其中不僅僅有傳統(tǒng)的美、日、歐發(fā)達國家，甚至印度、南美等發(fā)展中國家也紛紛運用世貿(mào)反傾銷的維權(quán)利器來應(yīng)對中國出口企業(yè)的性價比優(yōu)勢。因此，我國出口商的“國籍”身份也成了如何規(guī)避其他國家貿(mào)易保護政策最大的限制因素。
但是從很多國家的反傾銷案例來看，離岸貿(mào)易公司僅僅從“國籍”上做到一定掩飾，但也回避不了產(chǎn)品“原產(chǎn)地”的問題。而其他國家的反傾銷調(diào)查也開始注重產(chǎn)品的真實原產(chǎn)地，即使是通過離岸公司作為出口商外加粘貼當(dāng)?shù)氐纳虡?，也最終會落實到原產(chǎn)地的生產(chǎn)工廠。不過，在規(guī)避其他貿(mào)易壁壘方面，例如規(guī)避貿(mào)易配額的限制、避免懲罰性關(guān)稅等方面，運用離岸公司操作還是有明顯的效果。
（二）“本罪問題”的形態(tài)及原因分析
在以離岸公司操作外貿(mào)實務(wù)時，很多時候大家都知道離岸公司的價值也就在于其與生俱來的避稅、逃避外匯監(jiān)管、避開貿(mào)易壁壘等“原罪”方面。而在運用離岸公司進行外貿(mào)操作的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)如下幾類現(xiàn)象卻是隨之衍生出來的法律問題，故比作基督術(shù)語中的“本罪”說辭，意為事后發(fā)生的，原來可能根本就不是設(shè)立離岸公司的初衷。
1.非法買賣外匯、騙取國家出口退稅問題
（1）形態(tài)分析
國內(nèi)實際控制人以離岸公司進行外貿(mào)操作，在經(jīng)過一段時間后離岸公司可能積累了大量的外幣資金。而國內(nèi)實際控制人還是需要將外匯匯入國內(nèi)使用。正如上面所述，離岸公司逃避外匯監(jiān)管也僅僅是在境外實現(xiàn)資金的自由收付，但是一旦資金要匯入國內(nèi)需要及時結(jié)匯和兌換成人民幣，而且往往需要借助一定的預(yù)付款、轉(zhuǎn)貸款或者是投資款等名義。但作為外貿(mào)經(jīng)營者（主要是私營企業(yè)主）一般不太愿意將這些外匯財富以上述這些方式大肆暴露在政府的監(jiān)管之下。這時，就可能產(chǎn)生了如下的示例操作：
涉及主體：外貿(mào)公司A、離岸公司B、境外客戶C、離岸公司境內(nèi)實際控制人D。
公司出口貨物給境外客戶C，將商業(yè)發(fā)票等單證以及報關(guān)單上將貨值報高。按照通常的理解，要少繳出口關(guān)稅就少報貨值。但是A公司為什么要這樣做，以下操作就是原因所在：
公司的實際控制人是D，D一直通過離岸公司B與國內(nèi)工廠或者外貿(mào)商從事外貿(mào)交易，而D自己的B公司也因此積累了大量的美元外匯利潤滯留在境外。外貿(mào)公司A有意按照黑市外匯匯率向D購買外匯。交割方式是：D按照A公司指令，將B公司的美元外匯打入到A公司指定的美元賬戶，而A公司則在境內(nèi)用人民幣形式支付給D，D很方便和快捷的將境外閑置的美元私下?lián)Q成人民幣在境內(nèi)使用。
公司報關(guān)單上的貨值高于正常貨值，真正的境外客戶C將真實貨款金額打入到A公司賬戶內(nèi)后，還是缺少一筆差額。而這筆差額，正是離岸公司B打入到A公司賬戶內(nèi)的美元金額。A公司報關(guān)單上的美元外匯全部收到后，就可以順利成章的辦理外匯核銷及退稅手續(xù)了。
在這個過程中，整個鏈條就存在如下三個違法或犯罪的行為，而其中離岸公司B的外匯匯入到外貿(mào)公司A成了核心一環(huán)，同時也成就了A公司的騙取國家出口退稅的最終目的：
第一，A公司與B公司的實際控制人D之間存在私下非法買賣外匯的違法行為；
第二，A公司涉及騙取國家出口退稅。因為A公司根據(jù)境外客人C以及離岸公司B打入的美金外匯，拿到外匯局辦理外匯核銷后，就能去向國稅辦理退稅手續(xù)。故A公司真正的非法獲利部分，就是虛報貨值部分的國家退稅（更極端的是純粹是空箱（零值）貨物完全是以騙取出口退稅為主）。
第三，外貿(mào)公司A用于退稅的遠高于貨值的增值稅發(fā)票要么從第三方非法購買，要么是實際供應(yīng)商虛開。這涉及到供應(yīng)商虛開增值稅發(fā)發(fā)票或者第三方非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票的違法犯罪行為。
（2）原因分析
以上通過向離岸公司私下購匯并收匯，用以核銷虛高的報關(guān)貨值，進而牟取國家的出口退稅非法利益，這種操作手法可以說在沿海外貿(mào)經(jīng)濟較發(fā)達的城市中已經(jīng)是外貿(mào)行業(yè)公開的秘密。
而我們從上述表現(xiàn)形態(tài)的描述中，至少在下述幾個方面說明上述問題產(chǎn)生的癥結(jié)：
第一，對于貨物報關(guān)出口時，對外貿(mào)公司申報貨值的評估是否合理，監(jiān)管是否到位均缺乏科學(xué)而有效的機制，這樣為出口商提供了一個騙取出口退稅的想象和操作空間；
第二，對于外貿(mào)公司與境內(nèi)實際控制人以人民幣私下買賣外匯的交易難以監(jiān)控，這使得離岸公司有個私下外匯兌換的交易環(huán)境；
第三，對于離岸公司以貨款名義向外貿(mào)公司外匯賬戶支付收匯時，與真正出口的境外買方的信息是否印證，以及我國長期以來的外匯滾動核銷機制，以致出口報關(guān)與收匯核銷兩個環(huán)節(jié)的監(jiān)管部門無法做到信息互通，這個監(jiān)管漏洞缺陷使得外貿(mào)公司和離岸公司能夠順利能夠完成上述操作而不用擔(dān)心出現(xiàn)紕漏。
第四，我國增值稅發(fā)票的抵扣和退稅政策，是刺激商人通過各種途徑，不惜通過上述復(fù)雜的外貿(mào)結(jié)算操作，將黑手伸向國家出口退稅。這是造成上述現(xiàn)象和行為的根本環(huán)境。
2.關(guān)于拖欠境內(nèi)供應(yīng)商貨款問題
（1）形態(tài)分析
其實很多外貿(mào)經(jīng)營者在以離岸公司進行外貿(mào)操作之初，根本就不會知道這樣的方式會在民事法律管轄上產(chǎn)生如何有利的影響。因此，筆者也是將其歸于無心插柳的事后衍生的“本罪”范疇。
外貿(mào)經(jīng)營者在設(shè)立離岸貿(mào)易公司后，實際控制人在國內(nèi)進行操作，包括接下境外客人的訂單，去國內(nèi)工廠聯(lián)系采購，在由工廠直接報關(guān)或通過外貿(mào)代理出口至離岸公司名下，再由離岸公司轉(zhuǎn)口至境外客人。其中，這里離岸公司在我國的出口報關(guān)和外貿(mào)結(jié)算體系下表現(xiàn)的角色就是境外采購商，而實際控制人實際上都是我國國內(nèi)的外貿(mào)經(jīng)營者。
而如果國內(nèi)的工廠選擇與離岸公司的出口結(jié)算方式是后T/T（電匯），D/P（即期跟單托收）的情況下，一旦最終的境外客戶拖欠或者拒付貨款，緊接著離岸公司也緊接著拖欠或者拒付境內(nèi)出口工廠的貨款。而如果工廠向通過法律渠道追索貨款的時候，通常就會遇到國際私法中法院管轄權(quán)、判決（裁決）承認與執(zhí)行的問題。試想，出口工廠會選擇在離岸法域甚至一些島國打官司？還是選擇在國內(nèi)打官司？即使勝訴后，我國的司法判決有是否會得到承認和執(zhí)行？而就算是仲裁裁決或者當(dāng)?shù)氐呐袥Q，有是否會能夠?qū)σ粋€注冊資本金才1000-10000美元不等的公司有現(xiàn)實的執(zhí)行意義？另外在算上涉外訴訟時間、成本、送達問題等等，筆者認為這些沒有現(xiàn)實積極意義的救濟渠道，對于我國的出口工廠來說，只能自己吞下這口苦水，這外貿(mào)經(jīng)營者本來通過離岸公司進行外貿(mào)操作后發(fā)現(xiàn)的最大法律上的主動之處：在保障己方追索工廠質(zhì)量和交期責(zé)任的同時，更可以有效規(guī)避境內(nèi)工廠的貨款追索訴訟或仲裁。
（2）原因分析
導(dǎo)致上述局面和困境的原因，筆者認為有：
第一，在原有的外貿(mào)模式下，外貿(mào)公司受“夾板氣”是很多外貿(mào)經(jīng)營者選擇離岸公司來規(guī)避司法追索的大背景。事實上，很多時候外貿(mào)公司與出口工廠之間就是國內(nèi)的購銷合同關(guān)系，而往往境外客人以各種理由拖欠或者拒付外貿(mào)公司貨款的時候，而往往工廠卻可以輕松的通過增值稅發(fā)票抵扣的證據(jù)材料，贏得對外貿(mào)公司的貨款判決。特別是在一些貨物確實存在質(zhì)量問題，國外客人扣款的情況下，因貨物已在境外，因為貨物一致性、貨物的質(zhì)量標準等系列證據(jù)取證和證明問題，外貿(mào)公司很難甚至無法拿出有效證據(jù)證明工廠責(zé)任的時候，外貿(mào)公司拿不到客人支付的貨款，卻又要被迫足額支付工廠貨款。因此，長期受“夾板氣”的外貿(mào)經(jīng)營者在知道離岸公司原來有這等“好處”的時候，更加會傾向選擇以離岸公司模式操作；
第二，域外司法管轄、離岸公司的有限資信和資產(chǎn)，也導(dǎo)致民事訴訟或仲裁等法律追索渠道喪失了現(xiàn)實意義。上文已提及，這里不再展開。
第三，追索離岸公司的國內(nèi)實際控制人，目前而言無法律依據(jù)。我國公司法規(guī)定的在公司未經(jīng)過合法清算可以追索股東等一些情形下，可以突破有限責(zé)任追究股東外，并沒有其他法律依據(jù)。這里，首先離岸公司屬于境外公司，不受我國的公司法管轄；其次，離岸法律的嚴格保密措施，無法準確獲悉離岸公司的實際投資人信息，也就無法確定法律名下的實際控制人；再次，即使知道實際控制人、即使離岸公司可以比對參照我國公司法，也缺乏有效的突破有限責(zé)任的理由，因為離岸公司屬于正常運作，并非屬未經(jīng)合法清算情形之列。所以，在境內(nèi)通過民事訴訟缺乏法律依據(jù)；而在未有充分證據(jù)證明實際控制人有合同詐騙等刑事罪名的基本動機時，刑事追責(zé)更不應(yīng)當(dāng)適用。
3.關(guān)于規(guī)避我國勞動法的問題
（1）基本形態(tài)
有關(guān)規(guī)避我國勞動法特別是新實施的勞動合同法，這也是和我國境內(nèi)的法律雖有相應(yīng)的一般性規(guī)定，但基本上實務(wù)中因多種因素導(dǎo)致離岸公司的國內(nèi)職員基本上無法得到正常的勞動法保障。
目前包括寧波在內(nèi)的很多沿海港口城市，很多離岸外貿(mào)公司并未設(shè)立所謂的“境外公司辦事處”，而是直接在寫字樓里開張營業(yè)，正常辦公，實際運營業(yè)務(wù)。而這些離岸公司里有外貿(mào)業(yè)務(wù)員、單證員、采購、財務(wù)、辦公室和內(nèi)勤人員。但是，很多時候這些職員基本上沒有和離岸公司簽署過勞動合同或者協(xié)議之類，也沒有牽涉到勞動派遣公司，就是簡簡單單約定好工資、獎金、提成以及福利，當(dāng)然因為是境外公司的因素，這里的福利也不會涉及社會保險和公積金。而恰恰是這樣的模式，長期以來相安無事，但是一旦真正形成勞資糾紛或者工作期間的身體損害，職員很難通過我國勞動法等相關(guān)規(guī)定，甚至其他民事法律渠道進行救濟。而這種能夠很好規(guī)避勞動法約束的效果，并非設(shè)立公司時刻意為之或者就是規(guī)避勞動法的，這也許是很多離岸貿(mào)易公司實際控制人的一種“意外收獲”，故筆者也將其列為離岸貿(mào)易公司的“本罪”之一。
（2）原因分析
離岸貿(mào)易公司既然能夠規(guī)避勞動法，筆者認為主要原因如下：
第一，我國的現(xiàn)行法律制度對“境外公司”的規(guī)定，決定了對離岸公司的適用局限性。
我國《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”根據(jù)本條規(guī)定，用人單位的范圍限定在我國境內(nèi)，而外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)本身不是一個獨立的主體，不同于分公司、子公司等組織形式，嚴格來說，外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)仍然屬于該外國企業(yè)的內(nèi)部機構(gòu)，對外不具有獨立的行為能力。從這個意義上來說，外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)不屬于我國《勞動合同法》第二條規(guī)定的用人單位范疇。而作為離岸公司，也是在外國公司之列，即使在國內(nèi)設(shè)了代表處，也不屬于《勞動合同法》調(diào)整范疇。
年10月30日開始實施的《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定：常駐代表機構(gòu)租用房屋、聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指定的其它單位辦理。該暫行規(guī)定雖然一下暫行了30年，但是至今仍然有效。因此，如果外國公司代表處的工作人員屬于外事勞動派遣機構(gòu)派遣的職員，筆者認為按照現(xiàn)行的相關(guān)司法意見，應(yīng)當(dāng)適用勞動法律關(guān)系。而未經(jīng)勞動機構(gòu)派遣的則是按照雇傭關(guān)系處理。
因此，我國的勞動法的適用范圍，實際上僅僅局限于經(jīng)過勞動派遣機構(gòu)派遣的人員與外國公司代表處之間形成的勞動法律關(guān)系。其余則按照雇傭關(guān)系處理。
第二，工商部門對外國公司代表處沒有形成長效監(jiān)管機制，也造成包括離岸公司在內(nèi)的等外國公司，即使不在中國設(shè)立代表處，或者代表處登記已過三年有效期，仍然可以正常運營。在這種松散監(jiān)管環(huán)境下，離岸公司可以直接招用員工為其在境內(nèi)進行外貿(mào)操作，并且在法律上認定為雇傭關(guān)系。
第三，離岸貿(mào)易公司與員工之間的雇傭關(guān)系作為一般的民事法律關(guān)系，當(dāng)員工與離岸貿(mào)易公司之間形成薪資糾紛、福利糾紛、工作期間的人身損害等問題時，員工對離岸貿(mào)易公司之間也僅僅就是民事債權(quán)法律關(guān)系。同樣離岸貿(mào)易公司的司法管轄因素，讓員工對離岸貿(mào)易公司提起的民事訴訟救濟，與其他經(jīng)濟案件一樣沒有現(xiàn)實意義。
（三）小結(jié)
根據(jù)上文對外貿(mào)領(lǐng)域中離岸公司涉及避稅、逃避外匯監(jiān)管、規(guī)避貿(mào)易壁壘等“原罪”形態(tài)及原因分析，以及涉及其非法買賣外匯、騙取出口退稅、拖欠供應(yīng)商貨款以及規(guī)避勞動合同法等“本罪”形態(tài)與原因分析，筆者認為，離岸公司的產(chǎn)生和長久存在都是有復(fù)雜的背景因素。而本文中主要論證離岸公司外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的種種避法行為和相應(yīng)的法律后果，實際上對我國的外貿(mào)經(jīng)濟和法律秩序的治理，應(yīng)當(dāng)去做深層次的思考，特別是對離岸貿(mào)易公司在“本罪”方面的發(fā)揮，如果沒有有效的措施進行遏制，可能會對我國整個外貿(mào)經(jīng)濟和法律環(huán)境和秩序形成巨大的沖擊。對于離岸公司“原罪”方面的監(jiān)管和治理，各國政府都有過各種立法和行政措施，但終歸監(jiān)管成本和難度甚大，但是至今生效甚微，而學(xué)界各種理論上的觀點、意見和建議也是眾說云云，有道理但沒有充分可操作性。筆者在此也無意標新離異，只是以一個涉外法律實務(wù)工作者的身份，對外貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的離岸公司的監(jiān)管模式，以及其“本罪”方面的治理問題，提出自己的局部性建議。
三．監(jiān)管模式和治理建議
（一）監(jiān)管模式：被動式監(jiān)管，并采取綜合認定與舉證倒置相結(jié)合的識別措施
在很長一段時間，以商務(wù)部和外匯局為主要監(jiān)管機構(gòu)的政府部門，一直在離岸公司的監(jiān)管問題上將重點放在了跨境資本投資領(lǐng)域，特別是針對國有企業(yè)的海外投資機構(gòu)即離岸公司的運營監(jiān)管。而在國際貿(mào)易方面，以離岸公司操作存在境外貿(mào)易點分散廣、外匯資金流難以準確界定性質(zhì)、轉(zhuǎn)移定價方式難以通過逐一評估定價等等，且離岸貿(mào)易公司的實際控制人無法主動查實；因此，在監(jiān)管難度大、監(jiān)管成本高、與跨境資本投資領(lǐng)域的離岸操作監(jiān)管相比，對我國經(jīng)濟安全的重要性方面而言也要遜上一籌，我國有關(guān)監(jiān)管部門至今還未就國際貿(mào)易領(lǐng)域的離岸操作采取系統(tǒng)性、大范圍的監(jiān)管和治理措施。
而筆者認為，既然政府目前還無法進行拉網(wǎng)式的主動排查和全面監(jiān)管，那就應(yīng)當(dāng)對舉報、投訴、起訴或調(diào)查牽連出來的離岸公司在外貿(mào)領(lǐng)域中的問題，進行事后的積極治理，也即被動式的監(jiān)管。
而被動式監(jiān)管，對于監(jiān)管機構(gòu)來說，對于其離岸公司在“原罪”與“本罪”方面的表現(xiàn)形態(tài)的事實本身是可以調(diào)查清楚的，而最核心和最棘手的問題就在于如何認定離岸公司，如何認定離岸公司的投資人或?qū)嶋H控制人，也就是如何確定具體的處罰對象。因為離岸法域本身對離岸公司的股東或投資人信息是嚴格保密的。盡管在聯(lián)合國經(jīng)濟貿(mào)易委員會OECD的壓力下，BVI等很多離岸法域與我國等國家達成了在特定情形下的有限信息透漏的雙邊協(xié)議，但還是具有相當(dāng)大的局限。
因此，除了通過雙邊協(xié)定確定離岸公司的投資人或?qū)嶋H控制人外，監(jiān)管部門在被動監(jiān)管模式下對離岸貿(mào)易公司的信息查證，可以建議采取綜合認定與舉證倒置的調(diào)查和確認方式。
所謂綜合認定，即在調(diào)查結(jié)合涉嫌違反我國法律的某疑似離岸公司經(jīng)營實體時，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合其境內(nèi)經(jīng)營場所、對外宣稱商號、廣告、報價單、外貿(mào)流水單證、職員證言或口供筆錄、實際經(jīng)營人和管理人等所有境內(nèi)線索、信息，如果所有線索和信息均指向該經(jīng)營實體卻為一家離岸貿(mào)易公司，則監(jiān)管部門足可憑上述線索和信息作為證據(jù)綜合認定該經(jīng)營實體為一家我國境內(nèi)實際控制人控制或投資的離岸貿(mào)易公司。
但是，采取綜合認定時，尚需結(jié)合舉證倒置的調(diào)查方式，即該經(jīng)營實體需自己舉證證明該公司的股東、董事會等均不是國內(nèi)自然人或企業(yè)，且公司確實是境外國家或地區(qū)設(shè)有總部或主要營業(yè)機構(gòu)。這就要求被調(diào)查的經(jīng)營實體需自己舉證證明不是離岸公司，以及不是離岸公司的投資人或?qū)嶋H控制人。
在被動監(jiān)管模式下，采取綜合認定與舉證倒置相結(jié)合的調(diào)查和確認方式，完成對離岸公司的身份識別和境內(nèi)實際控制人的界定，這樣在根據(jù)其在境內(nèi)的違法行為和事實，根據(jù)我國相應(yīng)的法律法規(guī)進行處罰和其他相應(yīng)處理。
（二）關(guān)于“本罪”問題的治理建議
針對非法買賣外匯和騙取國家出口退稅問題
而有關(guān)這類“本罪”問題的治理，筆者認為關(guān)鍵之處在于海關(guān)、稅務(wù)、外匯部門的多頭監(jiān)管是否能夠做到信息互通。因此筆者建議：
（1）海關(guān)對于抽檢的報關(guān)貨物價值，應(yīng)當(dāng)有科學(xué)的貨值評估系統(tǒng)對屬于嚴重偏離其貨物正常出口價值時能夠形成相應(yīng)結(jié)論；
（2）對于該批次貨物的收匯，海關(guān)應(yīng)當(dāng)和外匯部門協(xié)同調(diào)查收匯的來源，確定收匯方式是否屬于多點收匯，圈定收匯來源的疑似離岸公司；
（3）在根據(jù)上述被動式的綜合認定結(jié)合舉證倒置的監(jiān)管模式，海關(guān)、稅務(wù)、外匯等監(jiān)管部門對上述圈定的疑似離岸公司確定其離岸公司身份和國內(nèi)的實際控制人身份；
（4）由海關(guān)、外匯、稅務(wù)等部門進行聯(lián)合調(diào)查，實現(xiàn)信息互通，最終確定上述違法行為是否存在以及全部事實面貌。
針對拖欠境內(nèi)供應(yīng)商貨款問題和規(guī)避勞動法的問題
而對于拖欠境內(nèi)供應(yīng)商貨款的問題，與上面利用離岸公司違反我國行政法律和刑事法律存在根本不同的是，該問題屬于民事法律問題，處理起來可能存在立法的障礙，事后的訴訟救濟即使確定了離岸公司的身份以及實際控制人的身份后，也無法進行追索。而規(guī)避勞動法的“本罪”，也同樣存在如何向離岸公司及實際控制人追責(zé)同的現(xiàn)實問題。
鑒此，筆者認為我國法院或仲裁機構(gòu)在訴訟過程中，或者工商等部門直接調(diào)查過程中，一旦查明屬于利用離岸公司拖欠境內(nèi)供應(yīng)商貨款、不履行雇傭關(guān)系債務(wù)等事實時，建議可以考慮將該離岸公司的境內(nèi)實際控制人，列入各種誠信交易黑名單公示，或者通過征信平臺保留其不良信用記錄。
同時筆者也強烈建議，考慮到離岸公司的注冊資本金和資產(chǎn)，與其經(jīng)營行為所產(chǎn)生的債務(wù)極不對等的情況，是否能夠制訂出相應(yīng)的行政法規(guī)，上升到公法層次，對相關(guān)離岸公司的實際控制人采取相應(yīng)的行政處罰措施，達到有效遏制這類避法行為的泛濫。
四、結(jié)語
離岸公司在各個不同的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，其“原罪”與“本罪”有相應(yīng)不同的表現(xiàn)形態(tài)和具體原因。而本文更多的是從外貿(mào)實務(wù)領(lǐng)域論證了離岸公司的“原罪”和“本罪”問題。但是，離岸公司之所以有如此強大的生命力，并將商人最大逐利的欲望發(fā)揮到極致，有其生存之道。在離岸法域和其他國家、地區(qū)沒有就離岸公司的治理問題達成一致意見之前，離岸公司監(jiān)管和治理難題就會一直將困擾著各國政府。筆者慎重聲明：本文中涉及離岸公司的一些外貿(mào)操作手法如果被某些人借用絕非筆者意志所能控制，也不是筆者所希望看到的。筆者真正希望，通過這些實務(wù)工作的總結(jié)，讓各界特別是政府主管部門能夠認識到離岸公司沖擊正常的外貿(mào)經(jīng)濟秩序的嚴重危害，同時期冀有關(guān)部門能夠積極采取一些應(yīng)對措施。
【作者簡介】
鄔輝林，單位為浙江海泰律師事務(wù)所。
【注釋】
援引圣經(jīng)術(shù)語，原罪(Original sin)一詞來自基督教的傳說，它是指人類生而俱來的、洗脫不掉的“罪行”。圣經(jīng)中講：人有兩種罪——原罪與本罪，原罪是始祖犯罪所遺留的罪性與惡根，本罪是各人今生所犯的罪。 本文意在區(qū)分設(shè)立離岸公司的本來需達到的目的，以及事后衍生的各類消極法律問題。
各國對離岸法域的認知不盡相同，國際上沒有一個統(tǒng)一的劃分原則，由此認定的離岸法域的數(shù)目也各不相同。比如，美國稅務(wù)手冊列舉了30個離岸法域，德國列舉了34個，日本列舉了39個，而法國列舉了47個。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織公布的“確定和消除有害稅收活動進程”報告中列舉了35個離岸法域。但多認為，離岸法域主要具有以下特征：政治與經(jīng)濟穩(wěn)定，社會法治化程度較高；有利于外國實體建立對其本地沒有實質(zhì)內(nèi)容的離岸公司；離岸公司信息高度保密，即使是稅收信息也不公開；對離岸公司所得不實行所得稅或只有名義上的所得稅。除全球著名三大離岸法域英屬維爾京群島（British Virgin Islands, 簡稱BVI ）、開曼群島（Cayman Islands）、百慕大群島（Bermuda Islands）以外，類似區(qū)域還有：Hong Kong（香港）、Ireland（愛爾蘭）、Liechtenstein（列支敦士登）、Delaware（美國特拉華州）、Switzerland（瑞士）、Panama（巴拿馬）、Luxembourg （盧森堡）、Liberia（利比里亞）、Seychelles（英屬塞舌爾群島）、Marshall Islands（馬紹爾群島）、Mauritius （毛里求斯）、Singapore （新加坡）、Samoa （薩摩亞群島）、Isle of Man（馬恩島）和Vanuatu（瓦努阿圖）等。除瑞士、巴拿馬、盧森堡、利比里亞以外，這些區(qū)域在歷史上大多曾是英國殖民地，屬于英美法系法域。
筆者認為，離岸公司實際上也并不是一個非常準確的法律用語。離岸公司泛指在離岸法域成立的有限責(zé)任公司或股份有限公司。而根據(jù)注冊地的法律，這些離岸公司都有不同的專屬稱謂。例如英屬維爾京群島稱之為商務(wù)公司（Business Company），而在開曼群島稱之為豁免公司（Exempted Company），而我們辦理在中國境外上市或并購項目的語境下，行業(yè)內(nèi)一般稱之為境外特殊目的公司（SPV, 證券行業(yè)專業(yè)縮略詞，英文全稱Special Purpose Vehicle）。
張詩偉著：《離岸公司法》，中國法律出版2004年版，第11頁。
在國際投融資界，全球著名三大離岸法域英屬維爾京群島（BVI ）、開曼群島（Cayman Islands）、百慕大群島（Bermuda Islands）等離岸法域（Offshore Jurisdictions）有著很多形象的比喻：風(fēng)險投資的“軟猬寶甲”、曲線上市的“優(yōu)美拐點”、兼收并蓄的“變臉之地”、合法節(jié)稅的“風(fēng)水寶地”。這些原本名不見經(jīng)傳的彈丸小島因作為國際資本運作中的一個核心環(huán)節(jié)——離岸公司的注冊地而于近來漸得盛名。最近10年以來通過在香港、英屬維京群島、開曼群島、百慕大群島等地注冊“離岸公司”，再通過離岸公司返回大陸設(shè)立外商投資企業(yè)或?qū)崿F(xiàn)境外上市和海外收購已經(jīng)成了不少內(nèi)地企業(yè)間公開的秘密。我國眾多央企（比如中國銀行、中國電力、中國移動、中國聯(lián)通、中國網(wǎng)通、中石油、中海油等）以及國內(nèi)著名民營企業(yè)（如裕興、亞信、新浪、網(wǎng)易、搜狐、盛大、百度以及碧桂園、SOHO、阿里巴巴、巨人集團等）幾乎無一不是通過在離岸法域設(shè)立離岸投資公司或離岸控股公司的方式，來實現(xiàn)其全球資本和市場戰(zhàn)略布局。
當(dāng)然也存在大量外貿(mào)業(yè)務(wù)通過離岸投資公司進行操作，而這些離岸投資公司的實際控制人或投資人一般為國內(nèi)較大的外向型民營企業(yè)集團或者主要股東。
自19世紀末美國人設(shè)立離岸法律制度到1927年世界上首部具有離岸特征的公司法在巴拿馬誕生，再到英屬維京群島在1984年通過了世界上首部國際商業(yè)公司法（2004年改為商業(yè)公司法），離岸公司制度歷經(jīng)百年歷史的發(fā)展，至今商業(yè)價值魅力依然不減。而筆者查閱相關(guān)資料認為，其實在我國上世紀30年代民國時期，國民黨當(dāng)局政府金融機構(gòu)、買辦企業(yè)就有通過在巴拿馬以及香港等公司，從事離岸貿(mào)易業(yè)務(wù)。同時，在四大家族不斷在大陸斂財?shù)耐瑫r，也是通過離岸公司將大量的美元外匯滯留于境外，這也一定程度上為國民黨當(dāng)局敗逃臺灣后留下了經(jīng)濟重整的資本。
2009年政府為應(yīng)對金融危機背景下的外貿(mào)疲軟，對多種類普通外貿(mào)貨物的退稅率進行了恢復(fù)性調(diào)整，但筆者認為這不影響政府未來取消或逐步降低普通貨物退稅率的大方向和大趨勢。
按照通常的法律規(guī)范論證，一般先行界定某法律現(xiàn)象的“行為模式”和“法律后果”，然后再提出處理意見，共同構(gòu)建典型的法律規(guī)范論證鏈條。但是，筆者認為離岸公司是全世界政府立法界和司法實踐人士遇到的難題，世界上至今未有哪個現(xiàn)代開放國家（甚至包括朝鮮）可以完全去建立預(yù)防和消除“離岸公司”的法律制度。因此，筆者認為，既然是現(xiàn)實情況下各國政府無法完全監(jiān)管或者消除離岸公司“原罪”問題，就無需去設(shè)定一個“偽命題”：即如何作出一種法律制度設(shè)計用以完全能夠規(guī)制或者監(jiān)管“離岸公司”。就如筆者本文標題強調(diào)“看”一樣，并未想也未有能力給出系統(tǒng)的對離岸公司 “法律后果”治理的結(jié)論性意見或建議，而僅僅從某個角度提出自己的一些局部建議。
例如：英屬維爾京群島（BVI）國際商務(wù)公司法規(guī)定：（1）離岸公司支付給非居民的所有股息、利息、租金、專利使用費、薪酬和其他價款以及非居民因持有離岸公司的股份、債券和其它證券而獲得的資本收益免納所得稅。（2）由離岸公司的股份、債券和其它證券而產(chǎn)生的遺產(chǎn)稅、贈與稅或其他稅收對非居民免征。（3）離岸公司作為受讓人或者是轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓文據(jù)，與離岸公司股份、債券或者其它證券相關(guān)的文據(jù)以及與離岸公司的其他業(yè)務(wù)交易有關(guān)的文據(jù)免征印花稅。
稅收管轄權(quán)屬人原則，亦稱屬人主義。即按納稅人（包括自然人和法人）的國籍、登記注冊所在地或者住所、居所和管理機構(gòu)所在地為標準,確定其稅收管轄權(quán)凡屬該國的公民和居民（包括自然人和法人），都受該國稅收管轄權(quán)管轄，對該國負有無限納稅義務(wù)。屬地原則，亦稱屬地主義。即按照一國的領(lǐng)土疆域范圍為標準，確定其稅收管轄權(quán)。該國領(lǐng)土疆域內(nèi)的一切人（包括自然人和法人），無論是本國人還是外國人，都受該國稅收管轄權(quán)管轄，對該國負有有限納稅義務(wù)。
實務(wù)中，總會給人感覺國家向離岸公司不能征稅，這個觀點顯然錯誤。筆者認為，不是不能征稅，也不是缺乏法律依據(jù)，更不是無法確定稅源地，而是實務(wù)操作中無力去全面監(jiān)控和無法完成系統(tǒng)稽征。我國向非居民企業(yè)征稅的法律依據(jù)例如《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第三條、四、三十七條，《中華人民共和國印花稅暫行條例》第一條，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》等均對非居民的企業(yè)所得稅（包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得）、印花稅、不動產(chǎn)交易的營業(yè)稅等，以經(jīng)營所得產(chǎn)生在境內(nèi)來確定稅源地，因此確定了可以向離岸公司征稅的法律依據(jù)。
例如商務(wù)部公布的資料顯示：2009年11月6日，印度商工部對原產(chǎn)于中國的糖精作出反傾銷期中復(fù)審終裁時，涉及到中國生產(chǎn)商上海福新化工有限公司（Shanghai Fortune Chemical Co. Ltd.）的產(chǎn)品就是通過中國香港離岸公司進行轉(zhuǎn)口貿(mào)易至印度的。
具體法律依據(jù)見《外匯管理條例》第四十五條、《刑法》第二百二十五條（三）款、二百三十一條、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條、《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三、七、八條。
關(guān)于這個國內(nèi)退稅政策環(huán)境問題，甚至境外不法商人也在覬覦我國的出口退稅。筆者已經(jīng)一起普通的國內(nèi)貨物買賣合同糾紛案件實務(wù)中有所體會，其中發(fā)現(xiàn)國內(nèi)工廠虛開增值稅發(fā)票給外貿(mào)公司，外貿(mào)公司繼而虛報出口貨值出口給印度客商，而印度客商除了支付正常的貨款外，通過再行與外貿(mào)公司一起操作，再行將虛報貨值的貨款先行以外匯支付，事后從外貿(mào)公司以其他形式取回，并與外貿(mào)公司一起分享虛高貨值的退稅款。不過，中途外貿(mào)公司因與印度客商鬧翻，不向印度客人返還其多付的虛高貨款和退稅，結(jié)果印度客人與工廠之間再結(jié)成聯(lián)盟，依靠工廠虛開的增值稅發(fā)票向外貿(mào)公司提起貨款訴訟，也就是筆者代理的這起看似境內(nèi)普通貨物買賣合同糾紛的真實背景。而就目前民事訴訟的證據(jù)審查而言，工廠一般會成功贏得訴訟并追回所謂的“貨款”，而且三方當(dāng)事人都不愿意動用刑事渠道來個魚死網(wǎng)破，因為他們參與了整個虛開增值稅發(fā)票和騙取國家出口退稅的行為。
從筆者自己近兩年辦理的多件海外應(yīng)收賬款追索的案例來看，很多未能有效追回貨款的案例均存在離岸公司的因素。一方面鑒于離岸公司的本身資信和資產(chǎn)有限和渺小，即使通過商帳公司也無法向離岸公司進行有效追索；另一方面，通過向境外最終客戶追索貨款，最終客戶也會推脫，他認為境內(nèi)的出口工廠并非他的賣方，而是離岸公司。而我們?nèi)绻麑﹄x岸公司的實際控制人進行追索的話，有幾個障礙：第一，首先國內(nèi)實際操作人會否認是離岸公司的老板，即先要確定離岸公司的國內(nèi)實際控制人是誰，但是往往因為離岸法域的商業(yè)秘密保護是無法或者很難得知法律上的實際投資人或控制人；第二，在國內(nèi)民事渠道沒有相應(yīng)的法律依據(jù)可以追索操作人；第三，嘗試通過刑事渠道基本上不可行。只要實際操作人電話不關(guān)機、人未潛逃，公安機關(guān)一般不會受理，對于設(shè)立案號，正式刑事立案則更加謹慎。
2009年4月16日浙江省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》第五條規(guī)定外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)或臺港澳企業(yè)未依規(guī)定通過相關(guān)就業(yè)服務(wù)單位，而直接招用勞動者形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。另外，2009年8月21日《浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第五條也做了上述相同的規(guī)定。實際上，這兩個司法意見已經(jīng)對《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一條關(guān)于外國企業(yè)代表處應(yīng)當(dāng)只接受勞動派遣機構(gòu)的職員來確定勞動關(guān)系的規(guī)定做了變通，即允許了直接招用勞動者，并將其界定為雇傭關(guān)系。
根據(jù)筆者從境外合作行取得的資料：2009年12月7日，BVI與中國簽署了《中華人民共和國和英屬維爾京群島政府關(guān)于稅物信息交換的協(xié)議》（TIEAs），這是BVI簽署的第17分稅務(wù)信息交換協(xié)議。這意味著BVI公司的信息透明度將會加大，對中國大陸投資客而言，信息保密程度的優(yōu)勢將不再存在。但是，盡管遵循OECD模式，但中國政府與BVI之間僅僅交換直接稅信息，不涉及間接稅。（直接稅是直接向個人或其他開征的稅目，例如所得稅、物業(yè)稅等；間接稅是以公眾為課稅對象，如印花稅、**稅、關(guān)稅、銷售稅等）。同時根據(jù)國家稅務(wù)總局公布信息，中國2009年首次利用稅務(wù)信息交換TIEAs確認了關(guān)聯(lián)交易，成功追繳了293萬元的企業(yè)所得稅?？梢灶A(yù)見，未來通過TIEAS，BVI公司的股東信息、是否成為當(dāng)?shù)囟愂站用竦汝P(guān)鍵信息均可能被中國稅務(wù)機關(guān)獲取。
目前國有已有部分省份監(jiān)管部門采取了舉證倒置方式來對離岸公司進行監(jiān)管。新疆稅務(wù)機關(guān)裁定的一家在巴巴多斯注冊的公司，應(yīng)當(dāng)就一宗在岸處置繳納資本利得稅。因為該公司不能證明自己及其董事會成員以巴巴多斯為總部，因而不能利用兩國避免雙重征稅。重慶和江西稅務(wù)局也分別作出了兩項類似裁定，對離岸公司避稅產(chǎn)生重大意義。
