香港企業(yè)可以再境內(nèi)經(jīng)營期貨嗎
參考典型案例:殷×非法經(jīng)營期貨案
案號:(2012)虹刑初字第11*****號
案由: 刑事>破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪>擾亂市場秩序罪>非法經(jīng)營罪
【案情簡介】
2009年至案發(fā),被告人殷×伙同陳××(另處)等人為非法經(jīng)營黃金期貨業(yè)務(wù)設(shè)立了上?!痢镣顿Y管理有限公司、上?!痢临Y產(chǎn)管理有限公司,在未取得經(jīng)營黃金期貨、基金業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下,租借上海市廣東路×××號23樓、×××號31樓,招聘同案關(guān)系人任××、黎×、王××(另訴)等人以隨機撥打電話形式招攬客戶,并向客戶提供香港黃金匯行、香港中國金、香港金業(yè)金庫交易平臺,非法經(jīng)營黃金期貨業(yè)務(wù)、共同基金業(yè)務(wù),從中賺取傭金。至案發(fā),該公司非法經(jīng)營黃金期貨等業(yè)務(wù)達27,351,286.70元人民幣。
【律師觀點】
此類案件往往會對罪名定性產(chǎn)生爭議,不僅是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪產(chǎn)生爭議,而且還可能因為交易沒有對接真實的交易系統(tǒng)而有詐騙情節(jié),涉嫌詐騙罪。
另外,在量刑上主要考慮涉及的金額,所以會依靠司法鑒定意見來核查受害人及涉及的金額。
在筆者經(jīng)辦的類似案件中,都是被公安機關(guān)整鍋端,團伙人數(shù)眾多,角色分工明確。對于初入職場的學生來說,要學會辨別入職的公司是否正規(guī),甚至是否涉嫌犯罪,否則極有可能身陷囹圄,令家人擔心。
【判決結(jié)果】
一、被告人殷×犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑十年,并處罰金人民幣三百萬元。
二、追繳違法所得予以沒收。
【主要判決依據(jù)】
《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(三)項:違反國家規(guī)定,有下列非法經(jīng)營行為之一,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn):
……
(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準,非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的;
……
聚焦:非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件
【犯罪主體】
本罪的主體是一般主體,即一切達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。
【犯罪客體】
非法經(jīng)營罪侵犯的客體是市場秩序,為了保證限制買賣物品和進出口物品市場,國家實行上述物品的經(jīng)營許可制度。其中進出口許可制度是經(jīng)營許可制度的重要內(nèi)容,買賣進出口許可證和進出口原產(chǎn)地證明的行為除侵犯市場秩序外,還侵犯了對外貿(mào)易管理制度。
【主觀方面】
主觀方面由故意構(gòu)成,并且具有謀取非法利潤的目的。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的,而是由于不懂法律、法規(guī),買賣經(jīng)營許可證的,不應(yīng)當以本罪論處,應(yīng)當由主管部門對其追究行政責任。
【客觀方面】
客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件,以及從事其他非法經(jīng)營活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的行為。
